五、美国宪法的渊源
虽然1787年宪法是在费城制宪会议近4个月的讨论、争吵和妥协中产生的，但它的法理基础可以追溯到英国的普通法;它的政治哲学与洛克的理论密切相关，而它的制度背景可以回溯到殖民地和邦联时期的立宪经验。
在法律上，对美国制宪先贤影响最大的是两位英国普通法大家。一位是爱德华·柯克爵士，他是英国宪制史上最出色的法官和法学家，参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部分。柯克提出的司法审查观念、既约束国王又应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上的思想都深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。美国革命时期的领导人，特别是有法律背景的领导人，无一不从柯克的著述中获益匪浅。在当时的北美殖民地，柯克的书和其他英国法律教科书卖得跟在英国一样火。美国革命的领导人亚当斯和杰斐逊都承认柯克的书让他们终身受益。亚当斯称柯克是“我们青少年时代的启迪者”。杰斐逊赞扬说：在论述英国宪制和公民权利方面，没有人比柯克造诣更深。为此，在向渴望学习法律的年轻人推荐书目时，杰斐逊总是选择柯克等人的普通法著作。[30]
另一位是威廉·布莱克斯通。他是18世纪的柯克。布莱克斯通是牛津大学法学教授，著名英国法权威。在美国革命前，他的《英国法注释》在北美已售出2500册左右，而当时的总殖民地白人人口不过150万。对布莱克斯通和柯克的影响，美国学者曾经给予很高的评价。美国一本标准的法律辞典就称：“布莱克斯通的法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”[31]
除普通法传统外，美国宪法另一个思想源泉无疑是英国思想家洛克的政治理论。他借用自然法的观念，提出了天赋人权和有限政府的理论。根据他的看法，为了保证天赋人权不受损害，人们必须建立一种社会契约，建立公民社会;为了保护更重要的权利，人们自愿放弃一部分权利交给政府行使。因此，政府的权力来源于其治下的民众，因此也就受制于这些民众。即使让与了一部分权利给政府，人们依然保留了一部分不可转让的权利，诸如生命、自由和财产。如果政府侵犯了人们的这些权利，他们便有权推翻这个政府。[32]
洛克的理论和柯克的思想形成了有意义的互补。洛克自然法观突破了柯克就英国论英国的狭隘眼界，用普遍性的语言强调了一个普遍性的原理。“柯克努力使普通法历史上形成的程序，成为约束权力，特别是英国王权的永久手段，而洛克给立法权施加的限制，更看重于保护个人权利。”[33]此外，柯克的论述常常有“托古改制”的味道，而洛克则直截了当进入主题。但在突出制度建设（如司法审查）方面，洛克却没有柯克的先见之明。显然，他们俩的区别既是因为时代不同，洛克的论述出现在1688年光荣革命之后，而柯克的看法却是发表在1640年英国革命之前;也因为身份不同，洛克是位政治哲学家，看重的是理性、观念、原则和普遍性，柯克是位法律家，强调的是经验、历史、个案和特殊性。
诚如已故的美国政治学者麦克洛斯基所言，“法律高于政府的理念，一种‘高级法’的理念，在整个西方世界流传广泛，但是，北美的殖民者却赋予了它一种特殊的内在体验，注入了自己独一无二的经历”。[34]早在殖民地时期，柯克和洛克的这些观念就开始以殖民地基本法的形式表现出来，这些法治经验构成了美国宪制的制度渊源。用施瓦茨的话说，“到殖民地结束时，美国人在创立宪法政体的道路上已经走了很远”[35]。1639年，北美殖民地在制定自己的根本法方面，迈出了第一步，制定了《康涅狄格根本法》。而在1641年《马萨诸塞自由大全》中，对个人权利的保护又成为殖民地基本法中不可缺少的部分。随着1682年《宾夕法尼亚政府组织法》以及1701年《宾夕法尼亚特权特许状》的制定，殖民地在确立现代宪法原则和个人权利保护方面又迈进了一大步。概括说来，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制;在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就只是两条：第一，他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”;第二，他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[36]
殖民地时期的宪制经验，直接影响了独立后的制宪。1776年5月，大陆会议考虑宣布独立时，希望各殖民地能够建立代表民意的新政府。至于如何建立这样的新政府，则完全是诸邦各显其能。有趣的是，各邦几乎都采取了制定成文宪法、建立共和政府的形式。1776年6月，弗吉尼亚宪法率先问世，到1780年马萨诸塞宪法通过，13个独立的殖民地都通过了自己的宪法。特别要指出的是，康涅狄格和罗得岛的宪法干脆将原来英王给殖民地的特许状改写，删除其中效忠英国王室的条款，保留其余部分。由此可见革命时期与殖民地时期宪制的连续性。
虽然这些宪法大都受到了民主思想的影响，确立了人民主权、议会至上的原则，并在权力架构上用立法和执法分离来代替英国宪制中的混合政府体制，但没有一个是同过去彻底决裂的，大都是旨在防止群众越出既定惯例和侵犯既得利益，因此非常强调对个人权利、自由和财产的保护。此外，大多数邦宪法虽然规定法官由立法机关任命，但都要求司法独立。绝大多数的邦宪法都是由为其他目的而召开的邦议会通过的，只有宾夕法尼亚和马萨诸塞是通过由选举产生制宪会议的方式来立宪，因为人民开始认识到宪法和普通立法有着本质的不同，普通的邦议会不应该制定、通过和修改宪法。
马萨诸塞不仅通过制宪会议来制定邦宪，而且还交由地方的市镇会议（大约有300个）来讨论修改，然后再由制宪会议最后通过。该宪法的起草者是亚当斯，1780年宪法通过时，他正代表邦联出使法国。对这一批准程序，他赞赏不已：“像这样明智和十分珍视自己权益的人民在决定他们的政府体制时所表现的审慎态度，是没有前例的。也从来没有任何其他宪法是这样地制定在人民的权利和平等的基础上的。”[37]这一较为科学的模式为费城制宪会议提供了样板，从而在程序上保证了宪法的至高无上性。在宪制上，殖民地和革命时期有着明显的连续性，但是，各邦宪法和联邦宪法的制定者却是“首次将这样的一种思想彻底付诸实践：成文宪法既是颁发给政府的特许状，又是政府权力的一种限制”[38]。
美国制宪先贤了不起的地方，在于他们通过妥协的方式，把启蒙时代思想家的睿智、英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，炮制出既有明确原则又有具体条款、既可以操作又富有弹性的美利坚合众国的第一部，也是迄今为止唯一一部宪法。
（任东来）
[1].邦联国会实际上是从北美殖民地人民的大陆会议（ContinentalCongress）演化而来的。1774年9月5日，第一次大陆会议在费城召开。第二次大陆会议在1776年7月4日发表了著名的《独立宣言》，并在次年的11月5日制定了《邦联条例》。但直到1781年3月1日，马里兰作为最后一个邦批准了《邦联条例》后，它才生效。大陆会议成为条例所设立的邦联国会。
[2].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷著：《美国人——殖民地历程》，时殷弘等译，上海译文出版社1989年版，第508页。
[3].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷著：《美国人——建国的历程》，谢延光等译，上海译文出版社1997年版，第629页。
[4].从北美五大湖区起源，穿越美国和加拿大边界，通往大西洋的圣劳伦斯湾，全长1300千米。
[5].王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第81页。
[6].[美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等著：《美利坚共和国的成长》（上卷），南开大学历史系美国史研究室译，天津人民出版社1980年版，第309页。
[7].Governor，通常翻译为州长，但在独立的邦转化为州之前，似乎不适合称为州长。考虑到当时邦议会主导一切，且由议会选举产生，更适合叫“总理”。
[8].WytheW.Holt，“TheEstablishmentoftheFederalCourtSystem，1787-1791”，inChristopherTomlins，ed.，TheUnitedStatesSupremeCourt，NewYork：HoughtonMifflinCompany，2005，p.9.
[9].吴耘编注：《美国法治面面观》，北京大学出版社2002年版，第29页。
[10].[法]托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1991年版，第126页。托克维尔的评价显然过高，实际上，这些人精明有余，高尚不足，积极推动他们制宪的一个主要动机是保护他们自己的经济利益。在《美国宪法的经济解释》（商务印书馆1988年版）中，美国史学大家比尔德以确凿的证据指出了这一点。
[11].[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第9页。
[12].转引自[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第30页。
[13].施瓦茨前引书，第30页;周天玮：《法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆2000年版，第29页。
[14].ChristopherTomlins，p.10.
[15].ChristopherTomlins，p.14.
[16].莫里森等前引书，第323页。
[17].莫里森等前引书，第319页。
[18].[美]卡尔·杜伦：《伟大的预演：美国宪法草拟和批准的故事》，美国驻华大使馆新闻文化处出版，1985年版，第94-95页。
[19].托克维尔前引书，第171页。
[20].MaxFarrand，ed.，TheRecordsoftheFederalConventionof1787，vol.3，YaleUniversitypress，1937，p.13.
[21].托克维尔前引书，第175页。
[22].施瓦茨前引书，第32页。
[23].ChristopherTomlins，p.15.
[24].见著名宪法学者克林顿·罗西特为文集写的序言，ClintonRossiter，ed.，TheFederalistPapers，NewYork：NewAmericanLibrary，1961.
[25].Citizenshipjurisdiction，也称diversirycase。
[26].ChristopherTomlins，p.16.
[27].RobertDahl，HowDemocraticIstheAmericanConstitution？NewHaven：YaleUniversityPress，2001，p.173.
[28].也有历史学家认为，没有权利保护内容的“最主要的原因是，制宪代表们着手讨论这个问题时都已疲惫不堪而需要回家了”。莫里森等前引书，第331页。
[29].LeonardW.Levy，OringinsoftheBillofRights，NewHaven：YaleUniversityPress，1999，p.26.
[30].施瓦茨前引书，第17-18页。
[31].[美]彼得·G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第26页。
[32].[美]爱德华·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第62-71页;王希前引书，第15-16、32-35页。
[33].考文前引书，第73页。
[34].[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第6页。
[35].施瓦茨前引书，第27-28页。
[36].王希前引书，第7-8、22-23页。
[37].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷著：《美国人——建国的历程》，谢延光等译，上海译文出版社1997年版，第644页。
[38].施瓦茨前引书，第30页。