二、宪法的“默许权力”、州际商事与联邦权力的维护
很明显，1787年13个“独立和自由的邦”之所以组成联邦，一个重要原因就是重建政府信用，整合内部商业和统一对外贸易。在实现这一目标的宪制努力中，华盛顿政府的第一任财政部长汉密尔顿立下了汗马功劳。
一位美国历史学家就认为，如果说华盛顿的威望和性格巩固了新成立的联邦政府的话，那么，是汉密尔顿的天才维护了联邦政府的顺利运转。他上台后，首先承诺偿还邦联政府期间欠下的内外债务，因为它们是“获得自由的代价。美国的信誉曾一再作为对此的保证”[10]，由此，政府的信用得以重建。作为坚定的国家主义者，汉密尔顿力主仿照英格兰银行模式，建立一个美国的中央银行——合众国银行，存放联邦基金，为兴建跨州的道路和运河等全国性项目提供必要的资金。由于宪法中没有授权国会建立这一银行，当时的国务卿杰斐逊和国会众议院领袖麦迪逊坚决反对建立银行。1791年年初，美国国会经过激烈辩论后通过了财政部长汉密尔顿提出的《关于建立国家银行的报告》，决定建立第一合众国银行。
华盛顿总统在签署这一法案前，倾听了支持和反对建立银行的两派意见。他告诉汉密尔顿，除非他能够答复杰斐逊、麦迪逊等人的质疑：宪法并没有授权联邦政府建立中央银行，否则，他不会签署这一法案。为此，汉密尔顿写下了著名的意见书，提出在宪法中，“既有明示权力，也有默许权力”。由于政府所管理的事务错综复杂，千头万绪，因此宪法所授予政府的权力应该“从宽解释”，根据宪法中“必要和适当条款”，总统为履行宪法赋予的责任，必须有“极大的行动自由”。[11]
尽管华盛顿和国会批准建立了合众国银行，但只给了它20年的特许状。1811年到期后，国会不再续发特许状，废止了该行。1812年战争后，美国经济因战争期间的封锁和破坏困难重重。军费的增加和战债的发行，使本来就很脆弱的联邦财政更加混乱不堪。为了支付政府欠下的战债，整顿地方银行不负责任带来的金融混乱，共和派不得不再走联邦派的老路，在1816年立法建立了第二合众国银行，同样是为期20年的特许状。该行拥有发行纸币、代理国库的职能，但其资本的五分之四为私人所有，主要业务也为私人所控制，因此严格说来，该行并不是一个政府银行。
1817年第二银行在费城及各地开张后，自然抢了各地州政府特许银行的地盘和生意。为此，马里兰州通过州法，规定凡是未经州议会特许的银行，要在马州营运的话，每年都必须交纳15000美元州税。第二银行巴尔的摩分行的出纳员詹姆斯·马卡洛拒绝缴税，结果，被罚款100美元。罚款事小，但州政府是否有权对联邦机构征税却是大原则。
1819年2月22日，联邦最高法院开庭审理“马卡洛诉马里兰州案”[12]。鉴于该案的重要性，马歇尔一反当事人各自只能聘请2位律师的常规，允许双方各请3位律师出庭辩护。这场由6位大律师出场的法庭辩论，可谓19世纪最精彩的司法大战。从1819年2月22日到3月3日，围绕着联邦和州的关系、宪法的含义以及抽象的主权理论，双方唇枪舌剑，你来我往，辩论了整整9天。利用其他人都不具备的优势——亲身参与过宪法的制定，马里兰的辩护律师马丁大谈特谈必须遵从“宪法制定者当时的解释”，而这个解释就是制定者反对“默示权力”。因此，国会无权建立宪法没有授权的合众国银行。他进一步指出，退一步说，即使国会有权这样做，各州“也可以在自己的版图”内对其行使征税权。他承认，费城会议对征税主体没有得出令人满意的结论，但是，各州在批准讨论宪法时，都明确表示了“除了关税以外，州的征税权是绝对没有任何限制的”。为了加强自己的说服力，他甚至找出当年弗吉尼亚批准宪法代表大会的类似观点，而这一观点恰恰就是当时的代表、现在的首席大法官马歇尔提出的。[13]
听了马丁的慷慨陈词，马歇尔差点吓出一身冷汗。他告诉自己的法官同事：“我很担心自己在批准宪法的辩论中说过蠢话，还好，它们不像我想象的那么糟。”[14]3月6日，最高法院以7∶0作出判决，推翻了州法院的决定。在判决词中，马歇尔借题发挥，继承和发扬了斯托里在“马丁案”中阐发的国家主义立场。在马歇尔看来，此案涉及了三个至关重要的问题：一是究竟是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？国会准许成立联邦银行是否符合宪法？如果符合宪法，马里兰州是否有权对其征税？
对第一点，马里兰州聘请的律师搬用了杰斐逊1798年草拟的《肯塔基决议案》中的论据：“中央政府的权力是由各州委托，后者才是唯一真正拥有主权的;中央政府权力的行使必须服从于唯一保有最高统治权的各州。”[15]对此，马歇尔从历史上考察了宪法的起源，指出美国联邦宪法曾提交给各州人民，并由他们特别选举出来的代表会议批准通过而“获得充分权威”。因此，其结果是，联邦“政府直接产生于合众国的人民（thepeople），并以合众国人民的名义‘确认和建立’”[16]。各州的确拥有主权，但是当这一主权与联邦的主权发生碰撞时，州的主权必须服从于联邦的主权。因为，“联邦政府断然是，而且真正是一个属于合众国人民的政府。无论从形式上还是内容上，它（联邦政府）都是来源于人民。它的权力是人民赋予的，并直接对人民和为人民的福祉而行使”[17]。这段论述成为美国联邦主权经典性的界定，从根本上动摇了州权理论的全部依据。
关于第二点，被告又搬用弗吉尼亚州1790年对国会准许成立第一合众国银行法律的抗议，以及杰斐逊对此法律的批评。[18]他们的根据是宪法从未明确授予国会成立银行的权力，也不能根据宪法第1条第8款联邦政府有权通过履行其职责所需“必要和适当的所有法律”的规定来推断。联邦银行并非必要，1811年以来这类银行不复存在即可证明。而且，根据宪法第十修正案的规定，凡未授予联邦政府的权力皆由各州保留。
对此，马歇尔一方面承认联邦政府只是宪法所规定的权力部门之一，只能行使宪法所授予它的那些权力;另一方面他引用汉密尔顿1791年关于建立联邦银行的意见书，并对汉密尔顿的思想进行了强有力的阐述，提出了解释宪法的“默许权力理论”。他注意到，尽管宪法所规定的联邦政府权限中没有建立银行这类法人的内容，但与宪法的前身《邦联条例》中所授权力都要“确切表述”不同，它没有排除“附带的或默许的各种权力（incidentalorimpliedpowers）”。宪法第十修正案也不能作这样的解释，因为在“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州人民保留”一句中，省略了“明确地”的字样，合理地解释是它允许联邦政府拥有“附带的或默许的各种权力”。[19]马歇尔进一步认为，联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的，相反，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲，列举了其最重要的职责，而它的其他权力则可以“根据这些职责的本质来推导出来”。最后，他得出掷地有声的结论：“我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。”[20]
从宪法的起源和本质这一前提出发，马歇尔论证了联邦政府建立第二合众国银行的正当性。宪法明确赋予了联邦政府如下的权力：征税、举债、调节商业、建立军队和宣战等。因为这些规定符合国家的根本利益，所以国会应该拥有行使这些权力的具体手段。就本案而言，合众国银行就是一项执行国家财政政策的基本和有效的工具。鉴于宪法的第1条第8款授权联邦政府通过“执行其上述权力所必要和适当的一切法律”，第二合众国银行的建立和存在合乎宪法。
最后，对一个州是否可以运用宪法保留给它的征税权，来向联邦银行课税这一问题，马歇尔强调，根据宪法第6条的规定——宪法和联邦法律“都是全国的最高法律”（最高条款），国会有关建立合众国银行的法律高于各州的法律。州的征税权尽管重要，但它受制于宪法。一个州不能向它的主权管辖不及的主体课税，如果允许一个州对联邦银行课税，那么，它也可以向其他联邦机构诸如邮政、铸币、专利、海关和联邦法院课税。这样一来，“州征税的权力就会演变为毁灭的权力”，各州就可以完全粉碎美国人民在宪法所确定的“政府全部目标”。“这决不是美国人民所希望的。他们无意于让他们的政府依赖于各州。”[21]因此，他的结论是“各州无权利用征税或其他方式阻滞、妨碍、拖累或以任何方式控制国会为行使已授予联邦政府之权力而制定的合宪法律的实施”[22]。
“马卡洛案”的影响几乎和“马伯里案”一样重大而又深远。通过这一判决，马歇尔提出和实践了解释宪法的“默许权力”原则。最高法院推翻的不仅仅是马里兰州的一项法律（税法）和一项判决，而且进一步确立了宪法的“最高条款”原则，更重要的是，它解释并实践了宪法第1条第8款第17项（“必要和适当条款”）。马歇尔认为这一条款出现在列举国会权力的第1条第8款中，而不是出现在限制国会权力的第9款里，说明它的含义是扩大而非减少国会行使其授权的能力。这就是宪法授予联邦政府的“默许权力”。对此，他在判决中作出了如下的经典表述：
联邦政府虽在其权力方面受到限制，但在其行动范围以内却是至高无上的。
像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。[23]
尽管马歇尔的意见书大气磅礴，斩钉截铁，本质上，它依然是被动和自卫性的，联邦至上的表述，与其说是用来阻碍或约束州政府的攻击性工具，还不如说是保障联邦政府自由地行使其有限的权力、抵制州权侵害的自卫武器。它所认可的默示权力，也只是表示国会有权采取合理的步骤来实现宪法列举的授权。
即使本质上是自卫的判决，也引起州权派的大喊大叫。不过，大多数的批评意见是指责最高法院为什么没有判决银行立法违宪。这样一来，他们便从技术上承认最高法院有权这样做。既然最高法院拥有推翻国会立法的崇高权力，也就没有理由不认为最高法院有权否定州法。如果最高法院拥有这些特权，它必然也拥有行使这些权力所必要的某些自由裁量权。这样的推论自然是一些愤怒的批评家所没有想到的。当然，并非所有的批评者都如此急功近利，麦迪逊就看出了其中的玄机。在给罗恩的信中，他认定，像马歇尔这样“把普遍和抽象的原则与这一特定案子交织在一起是不合时宜的”。他不无夸张地批评说，马歇尔判决的真正危险是“给予任意解释宪法的高度赞许，而这种解释方式看来会打破旨在规定国会具体权力的界标，会取代目的与手段之间明确的联系，会取消国会立法应有的慎重，其结果是无法再对国会加以可行的限制”[24]。
而杰斐逊甚至在私下里鼓励公众反对这个判决。在他们的影响下，1820年弗吉尼亚州议会通过决议，表达他们对马卡洛案“最严正的抗议”，建议成立一个新的法院，来决定涉及宪法“这个契约之下各州政府和联邦政府权力”的问题。[25]而罗恩更是从“契约论”出发，匿名在《里士满探究者报》（RichmondEnquirer）连发4篇文章，猛烈抨击马歇尔法院的国家主义判决。面对这些批评，马歇尔毫不退缩，以“联邦之友”和“宪法之友”的笔名发表9篇反驳文章，进行论战，阐述他的联邦观和宪法观。这样的公开论战显然有利于普及宪法知识、确立宪法信仰。从本质上讲，不论是州权派的罗恩，还是国家主义的马歇尔，他们都是宪法的信仰者，都把宪法视为至高无上的根本大法，他们的分歧主要在于理解和解释宪法的不同方法。
在州权派反对马歇尔法院的问题上，麦克洛斯基曾经精辟地概括了其内在弱点：“大多数批评者为了自己批评的方便，作出了太多的让步。他们恰当的方式应该是，坚持最高法院无权否决立法，不论是联邦法，还是州法。但一如既往，他们对眼前和具体问题的关注，远甚于对司法主权抑或州权这类普遍原则的关注;最高法院再次从这一事实获益：看来只有它才理解一贯性和普遍性的价值所在。”[26]
对于州权派而言，同样的教训也存在于“吉本斯诉奥格登案”。在1824年这一事关汽船航行的垄断案中，最高法院第一次面临解释商事条款的难题，同时也给予它激活这一条款的天赐良机。该案涉及23年前，为了保护汽船发明人罗伯特·富尔顿的利益，纽约立法机构授予富尔顿及其投资者罗伯特·利文斯顿在纽约水域航行汽船的排他性权利，在此期间，路易斯安那州也出现了类似的垄断特权。吉本斯案涉及的就是一项侵害这一垄断权的行动，其直接问题是州际汽船航运是否属于联邦州际商事权的管辖范围，纽约州授予有关当事人垄断汽船航运的法律是否有效，而背后的宪法问题则是，应该如何确定联邦政府的州际商事管理权和各州根据宪法修正案第10条所保留下来的权力之间的关系。作为一个国家，美国未来的发展可以说取决于对这些问题的回答，因为它直接关系到国内市场的培育、统一和发展。
这场官司的法庭辩论同样受到广泛的报道，成为当时美国的一大热门话题。因为刚刚两年前，门罗总统否决了国会通过的一项兴建州际公路的法律，而其根据就是宪法对国会授权有限：宪法的“唯一授权是征收与外国贸易的关税，并防止各州间征收关税”[27]。显然，吉本斯案的判决直接关系到对国会权力范围的理解这一至关重要的问题。为此，当事双方都请了国内的顶尖律师。原告律师是大名鼎鼎的雄辩家丹尼尔·韦伯斯特，以及联邦政府检察长威廉·沃特，被告律师是担任过纽约州检察长的托马斯·埃米特。双方的精彩辩论整整进行了5天。在场的大法官詹姆斯·韦恩感叹道：“就律师的辩论所表现出的渊博学识和非凡智慧”而言，没有哪一个案子能够超过“吉本斯案”。[28]在长达240页的最高法院裁决书中，有186页记载双方律师的精彩辩论。
在马歇尔的主导下，最高法院以7∶0作出了判决，裁定挑战纽约州汽船垄断法律的吉本斯获胜。一如既往，马歇尔首先确定了解释宪法两个原则：必须从宪法文字的“自然的含义”来理解宪法;特定的宪法权力范围应该考虑“授予这一权力所要到达的目的”。[29]为此，他首先从“商事”（commerce）一词的含义入手进行分析。
马歇尔指出，“商事”一词不仅仅是辩护律师所云的“买卖”或“物品交换”（theinterchangeofcommodities），它“更是一种流通（intercourse）”。它涵盖的是国与国之间、不同国家地区之间所有形式的商业流通，受制于为开展这种流通而制定的规定。难以想象这种管理国与国之间的制度将排除所有有关航海的法律。他提醒说，宪法中让联邦政府管理外贸，包括航海，是当年美国人民接受这一政府的主要原因。在引用了宪法第1条的第9款——“开往和离开一州的船舶，不得被强迫在他州入港、出港或交纳关税”——后，他说：“这些言词直接涉及航海。”[30]
在否定了辩护律师客运不是一种商业后，接下来的问题是，在国会没有立法的情况下，各州是否能够制定各自的管制州际交通的法规？如果没有，纽约州是否依然可以把汽船垄断看作管理其州内事务的一部分？
马歇尔强调宪法中有关外贸和州际商业条款中的商业显然不完全是一州的内部事务。“在管理对外商业时，国会的权力也不会受到这些州管辖范围的限制。如果不能超越各州的司法管辖界限，国会的权力也就一无是处。美国与外国的贸易，也是全美国范围内的贸易。……如果航行开始或止于某一州内的港口，那么，就可以在该州行使国会的权力。”[31]因此，如果国会愿意，它是可以管理汽船运输的。
针对国会没有通过具体的管理法律，各州就可以自行其是的观点，马歇尔接受了韦伯斯特的说法，在特定场合，国会的无所作为并不是说国会没有权力，最多只能说明它决定不行使这一权力。他进一步指出，早在1793年国会就通过了《沿海航运法》，对从事沿海贸易的船只给予登记和发照，此法虽没有单独提及汽船，但也没有排除。这说明，“在国会观念中，汽船和帆船一样，可以登记和获得执照”。如果仅仅因为它们是以蒸汽为动力而非以风帆为动力而不允许在特定水域航行，进入港口，岂非咄咄怪事？马歇尔借机再次阐明了宪法中的最高条款：“纽约州的法律与国会的法律相冲突，剥夺了国会法律赋予一个公民的权利。”因此，“纽约的法律必须服从国会的法律……在任何这类情况下，国会的法律是至高无上的”[32]。
马歇尔对商事的从宽解释——包括所有的经济交流和交换，不仅把水域从各州的各自为政中解放出来，而且为美国未来的发展提供了一个自由的空间和牢固的法律保证。此后5年不到，美国的第一辆火车上路了，美国开始了它的蒸汽机时代，广袤的西部得以迅速而又全面的开发。由于汽船案有例在先，任何看来会妨碍州际交通和货物自由流通的地方法律法规都会被判定违法。地方再也无法为了自己局部的利益而牺牲国家的前途。
这一案件更深远的法律意义在于，它大大扩大了联邦的权力。国会管理商业的权力是宪法授予联邦政府最重要的一项权力，如何解释，意义重大。后来的一位大法官威廉·道格拉斯就认为，商事条款是联邦政府“广泛权力的源泉”[33]。而正是马歇尔在“吉本斯案”中的裁决，确定了联邦在管理商业方面所拥有的前所未有的广泛权力。
尽管马歇尔对宪法商事条款作出了具有深远意义的解释，但马歇尔回避了这一案件所涉及的一个根本性问题——联邦与州的权力划分。控辩双方的律师都承认，“吉本斯案”基本上是一个有关联邦与州共享主权的案子，问题的关键是州把控制州际商事的权力委托给联邦政府后，而联邦政府尚未行使这一权力时，各州是否还拥有这一权力？
韦伯斯特的观点很明确，宪法所列举的国会权力是独一无二的，国会是否行使这些权力则无关紧要。埃米特的立场则是，各州的确把某项权力委托给国会，但是，在国会没有采取行动，与各州权力发生摩擦并占领这一领域之前，不能排除各州共同行使这一权力。
从马歇尔的意见书看，他的立场是：第一，各州可以自由调节州内的商务;第二，国会拥有专有的权力来调节州际商事;第三，即使国会没有行使这一权力时，各州也没有这个权力。虽然基本上接受了韦伯斯特的论据，但他回避了在韦伯斯特观点的基础上，进一步批评联邦和州共享主权论这一政治上极为敏感的问题，而采取就事论事的态度。因此，它没有去试图解决这一事关联邦与州主权争论的重大宪法难题。相反，是杰斐逊任命的威廉·约翰逊大法官态度更为明确。他在附议中表示，即使国会没有授予吉本斯沿海贸易的执照，纽约州授予的垄断权也是无效的，因为宪法只授予国会管理州际商事的权力。
就像过去常常出现的那样，在绕开最有争议的领域同时，马歇尔依然能够获得出色的成果。在其他一些商事条款的案件中，马歇尔表现出某种灵活性。通过确定“原产地包装原则”（只要货物依然是原产地包装，它们就受制于联邦的管辖），马歇尔重新界定了州际（和对外）商务的定义;由于允许各州修建一个能够阻挡航行河道的大坝，马歇尔又为各州保留了一定的权力。因此，即使州权派，也不能够指责马歇尔对所有的州规制商务行为设置了宪法障碍。可以确定的是，马歇尔暗示单靠商事条款就可以禁止州的某些规制行为，同样可以肯定的是，马歇尔有关商事权范围的附带意见，为国会在这一领域行使惊人的规制权埋下了伏笔。与马歇尔充满暗示和弹性的意见书相比，当时的人们更关心实际的问题。不过，年逾82岁、已退休了16年的杰斐逊却看出了其中的玄机，他悲哀地认为，马歇尔的意见书正在摧毁州权派所设想的共和国大厦![34]不过，人们很难去谴责这项司法重拳，因为它废除了令人憎恶的垄断。而在后来的学者看来，更重要的是，最高法院“推翻了州法，并给州主权的棺材钉上了最后几颗钉子”[35]。