五、美国宪制第一人
虽然经历了南北战争这样的宪制失败，美国的宪制，特别是最高法院的作用，基本上是向着马歇尔所希望的方向发展。马歇尔法院实践中创造出来的最高法院在美国政治制度中的角色，为后来的法院所仿效，其确定的宪法原则为后来的法院所继承，其所作出的宪法判决为后来的法院所依据。
马歇尔法院作出的所有宪法案例判决，几乎都围绕着三个目标：第一，保证这个新生的共和国拥有实现其有效治理的权力;第二，保证联邦权力高于州权;第三，保证私有产权不受政府公权的侵犯。通过这些司法实践，马歇尔把纸上宪法的文字变成了生活中实实在在的宪制。如果说美国1787年宪法确定了美国的宪制框架，提出了法治的目标，那么马歇尔法院充实了这个框架，实践了法治的理念。为了表达法院判决的权威，他彻底改变了最高法院原来沿袭的英国传统，即由大法官分别撰写判决意见的做法，确立了发表一项法庭意见（一致和多数意见）的传统。而他本人总是愿意承担撰写意见书的任务，从而用自己的想法影响其法院的兄弟。马歇尔法院一共发表了1106份判决书，马歇尔撰写了其中的519份。在62个涉及宪法的案件中，他撰写了36份判决书。对此，杰斐逊深恶痛绝。在他看来，这无异于假公济私，用最高法院“集体权威”推销马歇尔国家主义的“私货”。[54]
马歇尔法院实践的宪法解释具有一种原创性，直接与宪法的文本本身相联系，而不像以后的法院那样，要依靠累积起来的先例来支撑其观点。由于和制定宪法的那一代人形成了一种活生生的联系，马歇尔法院就可以理直气壮地声称，对于宪法的含义和意图它拥有制宪者的理解。用后来的著名大法官奥利弗·霍尔姆斯大法官的话说，马歇尔法院代表了“历史性战役的战略转折点”，构成其伟大的一点就是“生逢其时”。毫无疑问，首席大法官马歇尔和他的伙伴创造了他们绝大多数的历史时刻。[55]
在其执掌最高法院的34年期间，马歇尔可以说彻底地支配了最高法院。就连杰斐逊1804年任命的第一位大法官，有着“最高法院第一位异议者”之谓的威廉·约翰逊，最终也基本上认可了马歇尔的远见，接受了马歇尔的领导。尽管他是马歇尔法院最具有独立倾向的法官，“一位热情洋溢的民主派”。正像他自己在给不满其表现前总统杰斐逊的信中所云：“最终，我发现自己或者遵从环境，或者成为我们谈到过的那种毫无影响小角色。我只好屈从潮流。”[56]在一些杰斐逊派眼里，约翰逊和其他“屈从潮流”的共和派大法官无异于“叛徒”。实际上，约翰逊绝非对马歇尔唯唯诺诺。在其30年的任职期间（1804-1834），法院一共有35个附议和74个异议，其中约翰逊就撰写了21个附议和34个异议。如果说马歇尔主导的法院意见确保了法院的威望，那么，约翰逊的附议与异议则表明，法院同样要足够的韧性允许内部不同意见的存在。
对马歇尔的领导地位，当时的一位英国作者有过传神的描述：马歇尔的声音“柔和”，但是“他座位两边的6位法官，凝望着他，与其说像他的副手，还不如说是学生”[57]。尽管1811年以后，好几位共和派代替了联邦派出任大法官，逐渐占据了最高法院的多数，但这并没有动摇马歇尔的主导地位。有人认为，“在最高法院的整个历史中，这样的主导地位绝无仅有”[58]。在马歇尔执掌法院34年的时间里，他只有8次与法院的意见相异。当然，在很大程度上是时代造就了马歇尔，但是，不可否认，马歇尔的政治智慧、领导才能、法律天才和团队精神则构成了他成功的内在条件。
马歇尔政治智慧和法律天才的一个重要体现，便是在立法和行政当局对宪法这个新生事物并不十分专注的时候，通过激活宪法来建立和巩固最高法院原本并不确定的权威。麦克洛斯基曾经写道：“在共和国历史早期疾风暴雨的年代里，国会和行政部门的人已经一再表明，对他们来说，宪法并不像政治结果那么重要。这样的证据在两党历史中比比皆是，联邦派的《惩治叛乱法》和杰斐逊派购买路易斯安那领地的行动就足以证明这一点。这样，司法部门就可以自由自在地宣布宪法是属于它的，并将其自身的尊严与基本法的尊严等同起来，马歇尔非常乐意地把大胆与审慎结合在一起，由此获得了最多的利益。”[59]
而其中的一项重要办法便是通过宪法案例的判决来解释宪法，从而创造了联邦司法部门专有的领域——宪法法。其最根本和最持久的成就是强化了司法审查的实践，使之成为美国宪制中习以为常和经久不衰的运作原则。在最高法院早期司法实践中，司法审查主要是针对州法，其目的是巩固新生的联邦。一个幸运的巧合是，司法审查肇始于“马伯里案”，它否决了一项国会法律，这多少让这一权力的运用披上了中立的外衣，让它看起来并非专门针对州行为。
“马伯里案”后，马歇尔再也没有否决过一项国会法律。显然，在马歇尔看来，司法审查应该是一种非常规的、极少动用的保护根本大法的手段。但是，这只是就国会的立法而言，对于州法，马歇尔和他的同僚则没有那么客气了，他们频频使用针对州法的司法审查，一步步地巩固联邦的权力，培养人们对联邦的忠诚。在这些案件中，马歇尔法院开启了宪法司法化的进程，对宪法文本进行司法诠释。在很大程度上，他们用法官解释普通制成法那样的方法和原则来对待宪法。就这样，宪法从高不可攀的天国来到了触手可及的凡世，变成了一门“法律”分支，遵从于日常的司法解释和实践。宪法洗尽铅华，归于平常，退掉了其作为政治根本大法的神圣特点，拥有了普通法律的特性。而这样的法律能够在联邦法院制度中畅通无阻，法官也能够在日常的诉讼解释这样的法律。
慢慢地，美国的宪法法形成了，变成了法律的一个分支——就像商法、契约和财产法，有着自己的一套原则和主要案例。像其他法律领域一样，宪法法的出现和发展，是法院的判决和法院中对立的双方提倡和辩论各自权利的结果。通过把宪法的诠释应用到判决中，马歇尔法院能够把宪法原则的宣示和一项普通的法律裁决融为一体。由此，它能够说服美国民众接受他们对宪法原则的阐释，不是作为政治，更多的是作为法律。
从其大法官生涯的开始，马歇尔就认识到，最高法院的有效性依赖于是否有能力促使民众接受，其作为一个没有党派偏见宣布“法律”、不接受任何“政治”问题的机构。法律和政治的分离，是美国司法部门能够最终崛起，而与国会和总统平起平坐、三足鼎立的关键所在。忠诚于宪法和法律，摆脱政治的干扰和舆论的压力，马歇尔治下的最高法院获得了值得民众信任的尊严和权威，由此也拥有了决定重大公众问题的权力。这一成功的关键所在，是最高法院把宪法视为其专用的资源。
《马歇尔文件》的编辑和传记作者查尔斯·霍布森概括说：“马歇尔和他的同事，通过让美国民众崇拜宪法，建立起了最高法院的制度性力量。作为宪法的守护者，最高法院让自己成了人民永恒意志的代言人。到1835年，最高法院拥有了神秘的力量，大法官有着奥林匹斯诸神般的传奇，是令人惊羡的宪法保护者，远离着政治的浑水。这样的神秘绝技继续构成了最高法院超凡力量的基础。这在很大程度上说明了，为什么一个终生任职、非民选的法官组成的机构能够令人信服地声称，服务于民主政府的目的。”[60]如果与同一时期欧洲国家的法院相比，最高法院的确鹤立鸡群。来自旧大陆的托克维尔感叹道：“其他的任何国家都没有创制过如此强大的司法权。美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。”[61]
在马歇尔法院榜样的带动下，美国各地各级法庭开始避免处理和卷入党派的政治问题，对法院的司法管辖范围进行更细致的考察和区分。目睹了立法机构内部不同利益集团的党争，人们日益信任法院的公正，法院的声望明显提高。有人甚至争辩道：如果没有法院的保护，没有持久不变的普通法，“权利将永远得不到补偿，错误也永远得不到纠正”[62]。经历了革命、立宪和建国所有这些重大事件的麦迪逊，晚年时对联邦法院有了新的认识。他告诉民主党老友杰斐逊，司法部门是唯一类似仲裁人的政府机构，它超越各种利益相互竞争的市场，作出公正和不偏不倚的裁决。托克维尔在考察美国民主后，也得出了如下结论：“法院是司法系统能够控制民主制最醒目的机构。”[63]
联邦法院所有这些成就几乎都离不开马歇尔的贡献。律师出身的美国总统詹姆斯·加菲尔德对马歇尔有生动的评论：“马歇尔找出宪法文本，赋予它力量。他找到的是一副骨架，却赋予它血肉之躯。”[64]由于马歇尔历史性地加强了最高法院的权威，故在美国历史上享有“伟大的首席大法官”和“华盛顿之后的第二人”之美誉。一位传记作者甚至认为，“如果说是华盛顿创建了这个国家，那么，是马歇尔定位了（defined）它”。[65]在美国对法官历史功绩所做的历次评估中，马歇尔永远是高居榜首。
看到马歇尔为加强新生美国的法治，特别是联邦政府权威所做出的种种努力和贡献，已经告老还乡的前总统亚当斯非常开心。在任命马歇尔为首席大法官25年后，他夸耀说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。回忆我一生所做的事，没有比这更令我愉快的。”[66]亚当斯自然会有这样的感叹，因为他曾经悲观地认为，美国宪法作为一种试验，很可能不会比他的寿命长!
另一个令人难以相信的事实是，这位如此了不起的法官，所受的基础教育和法律教育却是如此之少。马歇尔只上过两年的私塾，剩下的时间主要是对父亲的耳濡目染。[67]在威廉—玛丽学院三个月的法律学习期间，马歇尔还堕入情网。他的课堂笔记不仅记载着法律的内容，还写满意中人的芳名。不过，他做到了学业、恋爱两不误，完成了法律训练。看来，马歇尔的经历证明，至少在19世纪上半叶，经验而不是学历，是成为伟大法官的首要条件。
充分的政治经验，丰富的生活阅历，“法律速成班”的训练，使马歇尔不像很多法官律师那样，拘泥于法律的条条框框，死抠案件的末枝细节，而具有一种高瞻远瞩的战略眼光，一种以法治国的雄心壮志，一种纲举目张的办案能力。一位美国学者非常精辟地概括了马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的概念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣。”[68]靠着这两个观念，马歇尔坚韧不拔，披荆斩棘，终于把最高法院确立为美国宪法的最终解释者，并利用这一角色为美国的强大奠定了法治的基础。
（任东来）
[1].对这一理论和美国早期宪制史上的州权问题，可参阅任东来：《美国早期宪政史上的联邦法令废止权》，载《美国研究》2001年第2期，第99-113页。
[2].GeraldT.Dunne，JusticeJosephStoryandtheRiseoftheSupremeCourt，NewYork：Simon&Schuster，1970，p.77.
[3].这3个大法官位置中，托德的位置是1807年新创建的。当时，美国人在阿巴拉契亚山以西地区又建立了田纳西、肯塔基和俄亥俄3个新州。为此，国会通过一项1789年《司法法》的修正案，建立了一个新的联邦巡回法院和负责新的大法官位置。
[4].CommentariesontheConstitution该书的简写本已有中译本。[美]约瑟夫·斯托里著：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版。
[5].Marinv.Hunter̓sLessee，14U.S.304（1816）.
[6].GeraldT.Dunne，p.77.
[7].斯托里在给友人的信中指出：“马歇尔同意‘马丁案’中的每一个字!”CharlesWarren，TheSupremeCourtinUnitedStatesHistroy，vol.2，Boston：Little，Brown&Co.，1924，p.200.
[8].14U.S.304（1816）.判决书的摘要参见DavidM.O'Brien，ConstitutionalLawandPolitics，Vol.I，StrugglesforPowerandGovernmentalAccountability，5th.，NewYork：W.W.Norton&Company，Inc.，2002，pp.673-677.
[9].Cohensv.Virginia，19U.S.264（1821）.
[10].莫里森等前引书，第370页。
[11].杰斐逊致华盛顿、华盛顿致汉密尔顿、汉密尔顿回华盛顿的信函见：RichardCurrent&JohnGarraty，eds.，WordsThatMadetheAmericanHistory，ColonialTimesto1870s，NewYork.：Little，Brown&Co.，1965，p.226，pp.271-284。
[12].McCullochv.Maryland，17U.S.316（1819）.
[13].G.EdwardWhite，TheMarshallCourtandCulturalChange，1815-1835.AbridgedEdition，NewYork：OxfordUniversity，1991，p.238.
[14].G.EdwardWhite，p.239.
[15].“TheKentuckyResolutionof1798”，inHenryS.Commager，ed.，TheDocumentsofAmericanHistory，Vol.I，N.J.：Prentice-Hall，Inc.，1973，pp.179-183.
[16].McCullochv.Maryland，17U.S.316，402（1819）.“确认和建立”（“ordainedandestablished”）一词来源于美国宪法的序言“inordertoformamoreperfectunion，establishjustice，insuredomestictranquility，andsecuretheblessingsoflibertytothemselvesandtotheirposterity，doordainandestablishthisConstitutionfortheUnitedStatesofAmerica.”
[17].McCullochv.Maryland，17U.S.316，404（1819）.
[18].杰斐逊认为，宪法第十修正案明文规定，未授予联邦政府的权力由各州保留，同时各州又有管理商业的权力，而银行则是一种商业。尽管宪法允许国会通过一切必要的法律，但建立合众国银行并不属于必要的法律之列。参见王希前引书，第145-146页。
[19].《邦联条例》的第2条是这样规定的：“各州保留其主权、自由、独立及所有其他没有明确让与大陆会议的权力。”《邦联条例》中译文全文见《联邦党人文集》，第443-450页。上面所引译文根据原文有改动。
[20].McCullochv.Maryland，17U.S.316，406（1819）.
[21].McCullochv.Maryland，17U.S.316，431（1819）.
[22].McCullochv.Maryland，17U.S.316，435（1819）.
[23].McCullochv.Maryland，17U.S.316，405，420（1819）.
[24].CharlesWarren，TheSupremeCourtinUnitedStatesHistroy，vol.1，Boston：Little，Brown&Co.，1924，p.516.
[25].G.EdwardWhite，p.567.
[26].麦克洛斯基前引书，第52页。
[27].BernardSchwartz，AHistoryoftheSupremeCourt，NewYork：OxfordUniversityPress，1993，p.49.
[28].G.EdwardWhite，p.571.
[29].Gibbonsv.Ogden，22U.S.1，188-189（1824）.
[30].Gibbonsv.Ogden，22U.S.1，189-190（1824）.
[31].Gibbonsv.Ogden，22U.S.1，195（1824）.
[32].Gibbonsv.Ogden，22U.S.1，210-211（1824）.
[33].WilliamO.Douglas，WetheJudges，StudiesinAmericanandIndianconstitutionalLawfromMarshalltoMukherjea，NewYork：Doubleday，1956，p.192.
[34].CharlesWarren，vol.1，p.80.
[35].麦克洛斯基前引书，第54页。
[36].CharlesF.Hobson，theMarshallCourt，1801-1835，inChristopherTomlins，ed.，TheUnitedStatesSupremeCourt：ThePursuitofJustice，Boston：HoughtonMifflinCo.，2005，p.69.
[37].其他七所是布朗、哥伦比亚、康乃尔、哈佛、普林斯顿、宾夕法尼亚和耶鲁大学。
[38].DartmouthCollegev.Woodward，17U.S.518，625（1819）.
[39].DartmouthCollegev.Woodward，17U.S.518，634（1819）.不过，对这个绝对性的表述，斯托里大法官在单独陈述的附议中作了补充，提出了法人权利的限制条件：法人实际上是“在一个特定的名称下由单独的个人联合起来的集合体，它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。斯托里的陈述多少修正了马歇尔判决的绝对性，他认为立法机关可以保留某些特权，包括在法人特许状中规定保留条款，允许立法机关改变或修正特许状。DartmouthCollegev.Woodward，17U.S.518，666（1819）.
[40].BernardSwartz，p.50.
[41].G.EdwardWhite，TheMarshallCourtandCulturalChange，1815-1835，N.Y.：Macmillan，1988，p.828.
[42].Sturgesv.Growninshield，17U.S.122（1819）.
[43].Craigev.Missouri，29U.S.410（1830）.
[44].ChristopherTomlins，p.62.
[45].Barronv.Baltimore，32U.S.243（1833）.
[46].分别是CherokeeNationv.Georgia，30U.S.1（1831）和Worcesterv.Georigia，31U.S.515（1832）。合称为“切诺基系列案”（CherokeeCases）。
[47].ChristopherTomlins，p.63.
[48].2005年10月6日下午3点，布雷耶在美国艾奥瓦州德雷克大学演讲。任东来有幸聆听了这场演讲。布雷耶的演讲开头，就是以本案与1957年小石城事件中，艾森豪威尔总统动用101空降师来执行法院判决进行对比，说明美国法治的进步。
[49].SouthCarolinaOrdnanceofNullification，Nov.24，1832，HenryS.Commager，ed.，TheDocumentsofAmericanHistory，Vol.I，N.J.：Prentice-Hall，Inc.，1973，pp.261-262.
[50].ChristopherTomlins，p.63.
[51].麦克洛斯基前引书，第61页。
[52].ChristopherTomlins，pp.63-64.
[53].麦克洛斯基前引书，第61页。
[54].刘祚昌：《杰斐逊全传》，齐鲁书社2005年版，第1405页。
[55].转引自ChristopherTomlins，p.73.
[56].DonaldG.Morgan，JusticeWilliamJohnson：theFirstDissenter，UniversityofSouthCarolinaPress，1954，pp.181-182.
[57].CharlesWarren，vol.1，p.250.
[58].AlbertJ.Beveridge，theLifeofJohnMarshall，v.4，p.60.
[59].麦克洛斯基前引书，第36-37页。
[60].ChristopherTomlins，p.72.
[61].托克维尔前引书，第168页。
[62].同上。
[63].同上，第309页;译文核对原文后有改动。
[64].BernardSchwartz，AHistoryoftheSupremeCourt，N.Y.：OxfordUniversityPress，1993，p.35.
[65].JeanEdwardSmith，p.1.
[66].CharlesWarren，TheSupremeCourtinUnitedStatesHistory，Vol.1，Boston：Little，Brown&Co.，1925，p.178.
[67].实际上，他父亲的“墨水”也有限。马歇尔告诉斯托里：“我父亲没有什么家财，只受过有限的教育。”JeanEdwardSmith，p.21.
[68].BernardSchwartz，p.49.