从“刀把子”到“双刃剑”

——刑法使命的变化

“刑 ”字 , 望文即知拿人开刀 。 20世纪 80年代初 , 北京政法学院复校 , 有领导训话 , 指出学校的任务就是培养 “刀把子 ”和 “印把子 ”。非常形象地道出了人们对刑法的普遍看法 ——一种打击犯罪的工具 。

1983年 “严打 ” , 这种 “刀把子 ”的功能发挥到极限 。当年秋天 , “严打 ”正式启动 , 共持续 3年 5个月 , 查获各种犯罪团伙 19. 7万个 , 查处团伙成员 87. 6万人 , 逮捕 177. 2万人 , 判刑 174. 7 万人 , 劳动教养 32. 1 万人 。其中 , 仅在 1983年 8月至 1984年 7月 , 就有 24000人被判处死刑 。 [8] 许多今天人们视若常态的行为在那时都被处以重刑 :

例如 , 一青年因酒醉路边小便 , 结果也被定为流氓罪 ,处刑 15年 , 被送往新疆劳动改造 …… [9]

今天的人们可能很难想象 “严打期间 , 司法从简 ”的样子 , 公检法协同办案 , 甚至还有 “定罪指标 ”。为什么会这样 , 刑罚权是怎样失去控制的 ? 难道刑法就只是简单的 “刀把子 ”?

要转变 “刀把子 ”刑法观 , 首先要纠正的就是国家权力至善的观念 。刑杀之权是一种由国家垄断的暴力 。权力导致腐败 , 绝对权力往往导致绝对腐败 。无论哪种政治体制下的国家权力 , 都不可能没有瑕疵 , 都有滥用的可能 。

南宋绍兴十一年农历十二月廿九 (公元 1142年 1月 27日 ) , 大年除夕 , 年仅 39 岁的岳飞被宋高宗赐死 , 罪名为 “谋反 ”。岳飞被捕时 , 有人劝他向高宗求情 , 为岳飞所拒 ,他说 : “上苍有眼 , 就不会限忠臣于不义 , 否则 , 又能往哪里逃呢 ?”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故 ,面诘秦桧 , 认为谋反一事 , 子虚乌有 , 秦桧支吾其词 “其事体莫须有 ” 。韩世忠怒斥道 : “莫须有三字 , 何以服天下 ?”岳飞父子后均被处死 , 遇害之前 , 岳飞手书八个大字 “天日昭昭 , 天日昭昭 ”!

在不受约束的国家权力面前 , 公道正义显得多么的苍白无力 。岳飞父子行刑之日 , 杭州城凄风苦雨 , “天下冤之 ”,无数人为之泪下 。但有冤 , 又往何处申 ?

如果刑罚权不受法律约束 , 极度膨胀如利维坦 , 虽然某些重犯可被处极刑 , 满足人们刹那的快意 , 但从此却埋下了一颗定时炸弹 , 良善公民也有可能遭受刑罚 , 无端罹祸 。

“欲加之罪 , 何患无辞 ”, 这是用血和泪换来的经验总结 。岳飞的冤屈告诉我们 , 比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力 。在所有的国家权力中 , 刑罚最为可怕 , 它直接针对公民的人身 、财产和自由 , 甚至生命 , 如果这种权力腐化滥用 , 后果不堪设想 。如培根所言 , 一次犯罪不过是污染了水流 , 而一次不公正的司法却是污染的水源 。相比随时可能被滥用的刑罚权 , 犯罪对社会的危害其实微不足道 。

其次要纠正的是工具主义的刑法观 。这种观点认为 ,包括刑法在内的一切法律都只是实现一定社会目标的工具 ,并不具有独立的价值 , 如认为 “法律是国家的工具 ” “法律是发展经济的工具 ”等 , 不一而足 。

只要将刑法作为工具 , 权力的滥用也就不可避免 , 人治可以打着法治的名义大行其道 。任何事物一旦成为工具 , 就必须为使用者服务 , 当工具可以满足使用者的目的时 , 工具可以获得各种美赞 , 而当工具妨碍了使用者实现目的 , 自然 也就会弃之如敝屣 。无论将法律定义为何种工具 , 它都无法避免为人任意裁剪取舍的命运 。

法律工具主义是权力至善的必然体现 。深信权力毋庸置疑的正确性导致掌权者很难有一颗谦卑的心去接受束缚 , 法律自然只能成为掌权者推行政策的工具 。

已有的事 , 后必再有 ; 已行的事 , 后必再行 。日光之下 , 并无新事 。历史已经 , 而且还将继续告诫我们 , 国家权力绝不是完美无瑕的 , 刑法也不应成为统治者任意操控的工具 。刑法要追求公平和正义 , 而不能唯权力马首是瞻 。法律是对世俗社会的诫命 , 它要约束包括统治者在内的一切权力 。在这个意义上 , 不是法律匍匐于权力之下 , 而是权力在法律之下俯首称臣 。

因此 , 刑法不仅要惩罚犯罪 , 还必须有效地限制国家的刑罚权 , 保障公民的基本人权 。

古话说 : “刑不可知 , 威不可测 , 则民畏上也 。”如果刑法的使命只是打击犯罪 , 其实没有必要制定成文刑法 。它只需存于统治者的内心深处 , 一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为 。刑法理论也是简单明快的 : 因为你实施了危害社会的行为 , 所以你犯罪了 , 那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚 。这样的话 , 一切有关谁应该构成犯罪 、谁不应该构成犯罪的问题 ,也就只能依赖于权力者的个人偏好 , 在某些时候 , 可能是有关道德与否的争论 。这样 , 我们大可不必担心出现疑难案件 , 因为只要是我们想打击的 , 那它就是犯罪 。正如有学者所指出的那样 : 一个国家对付犯罪并不需要刑事法律 , 没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压 , 而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活 、有效 、及时与便利的 。如果从这个角度讲 , 刑法本身是多余和伪善的 , 它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外 , 主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度 。

那么 , 人类为什么要有刑法 ? 这个问题欧洲启蒙思想家们在 300年前就作出了回答 : 刑事法律要遏制的不是犯罪人 ,而是国家 。也就是说 , 尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚 , 但它针对的对象却是国家 。 [10]

在法治社会 , 刑法不再是 “刀把子 ”, 而是 “双刃剑 ”:一刃针对犯罪 , 一刃针对国家权力 。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性 :

“自从有刑法存在 , 国家代替受害人施行报复时开始 ,国家就承担双重责任 , 正如国家在采取任何行为时 , 不仅要 为社会利益反对犯罪者 , 也要保护犯罪人不受被害人的报复 。现在刑法同样不只反对犯罪人 , 也保护犯罪人 , 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力 , 同时也要限制这一权力 , 它不只是可罚性的缘由 , 也是它的界限 , 因此表现出悖论性 :刑法不仅要面对犯罪人以保护国家 , 也要面对国家保护犯罪人 , 不单面对犯罪人 , 也要面对检察官保护市民 , 成为公民反对司法专横和错误的大宪章 。” [11]

正是基于刑法的双重使命 , 1997年我国刑法规定了罪刑法定原则 ——法无明文规定不为罪 , 法无明文规定不处罚 。刑法既要惩罚犯罪 , 又要限制惩罚犯罪的权力 。刑法也就开始实现了从 “刀把子 ”到 “双刃剑 ”的转化 , 虽然这种转化仍未完待续 。