路边的野草你不能采?

据媒体报道 , 河南一位农民因为无意间采挖 3 株 “野草 ”就构成犯罪 。秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的 “野草 ”, 便在干完农活回家时顺手采了 3株 , 被森林民警查获 。经河南林业司法鉴定中心鉴定 , 秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰 , 属于国家重点保护植物 。后秦某被以非法采伐国家重点保护植物罪判处有期徒刑 3年 , 缓刑 3年 ,并处罚金 3000元 。据说 , 这个判决不仅让秦某的思想受到了极大震动 , 也使周边的群众受到了深刻的法治教育 。 [4]

一段时间以来 , 类似判决屡见不鲜 。自从天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道以后 , 全国上下又有多起买卖仿真枪以非法买卖枪支罪被判重刑的案件 。根据媒体描述的事实 , 这些判决都有一个共同的特点 : 当事人并不知道涉案的 “野草 ”、枪支系法律上珍贵植物 、管制枪支 , 但却仍 以犯罪论处 , 相关判决结论都与一般民众的看法相去甚远 。

到底民众的见解具有朴素的正确性 , 还是法官的裁决具有法律的正当性呢 ?

类似问题 , 历史上早已有之 。 《晏子春秋 》记载 : 齐景公爱槐树 , 下令官吏派人严加看护 , 下达法令 , 如有犯槐树者 , 处刑 ; 如果将槐树弄伤 , 罪当处死 。有人不知此令 , 酒醉后在槐树旁呕吐 , “冒犯 ”槐树被抓 。宰相晏子为此事劝谏景公 , 说此人不知道法令 , 是无辜的 , “刑杀不辜 , 谓之贼 ”, 是国之大忌 。景公接受晏子的意见 , 将此人释放 , 并废除伤槐之法 。

伤槐一事涉及刑法上的认识错误 , 行为人在实施某行为 , 并不知行为构成犯罪 , 在晏子看来 , 就不能治罪 , 这其实也是 “不知者无罪 ”观念的另一种体现 。

然而 , 古罗马却有一个古老的法谚 , “任何人不能以不知法而免责 ”。

传统的刑法理论大多采取古罗马立场 , “不知法不免责 ”。其理由在于 : 首先 , 公民有知法守法的义务 , 既然是一种义务 , 不知法本身就是不对 , 没有尽到一个公民应有的责任 , 岂能豁免其责 ? 其次 , 如果允许这种免责理由的存在 , 任何人犯罪 , 都可能以不知法来狡辩 , 法盲犯罪层出不穷 , 会给司法机关认定犯罪带来极大困难 。

上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩 , 更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯 : “不知法不免责是为了维护公共政策 , 因此可以牺牲个体利益 。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律 , 但如果允许这种免责理由 , 那将鼓励人们对法律的漠视 , 而不是对法律的尊重和坚守 。” [5]

这些辩解看似言之凿凿 , 但却与人们生活经验相抵触 。如果说公民应当知悉法律 , 那法律一经颁布 , 就大功告成 ,任何人都应无条件服从 , 那为什么国家还要大张旗鼓开展法制教育 , 普及法律知识 ? 这不就是害怕人们会出现 “不知法而误犯 ”的现象吗 ? 不要以为只有今天才有 《今日说法 》《法治进行时 》等普法节目 , 古代君主都非常注意法律的宣教 。明太祖朱元璋在 《大明令 》颁布后 , 唯恐 “小民不能周知 ”, 命令每个郡县都要颁行律令直解 , 后来又鉴于 “田野之民 , 不知禁令 , 往往误犯刑宪 ”, 于是在各地都设了个申明亭 , 凡是辖区内有人犯罪的 , 都要把他的过错 , 在亭上贴出 , 以警世人 。后来颁行 《大明律诰 》时 , 朱元璋甚至给每家免费派送一本 , 要求臣民熟视为戒 。 [6] 朱元璋之所以如此 行为 , 很难说不是受到 “不知者不罪 ”传统的影响 。

要求公民知法守法 , 是一种国家主义的立场 : 要求治下小民乖乖听话 , 无论是否知道 , 只要国家颁布法律 , 你就有知晓的义务 。有观点甚至认为 , 通过对在道德上无辜的人定罪 , 就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务 。显然 , 这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入 , 怎能为了所谓的国家 、社会利益 , 就完全牺牲无辜民众的自由 ?另外 , 人们之所以守法 , 更多是因社会习俗 、道德规范的耳濡目染 , 不杀人 、不盗窃 、不奸淫 , 与其说是法律规定 , 还不如说是一种道德教化 。

如果说在法律并不发达的古代社会 , 要求公民知法守法还有实现的可能性 , 那么在现代社会 , 如此繁杂多样 、不断变化的法律 , 要求公民一一知悉 , 这简直就是不可能实现的任务 , 即使是法律专业的学生 , 也不可能知道所有的法律条文 。法律所规定的珍贵动物 、植物的种类 , 即便专事刑法研究的学者也无法周知 。更何况随着国际交流的增多 , 一国公民对另一国法律不太熟悉也是常有之事 。

对待法律认识错误 , 英美法系最初基本上遵循古罗马传统 , 但后来有所松动 。 1949 年美国马里兰州的霍普金斯案 (Hopkins v. State) 是 “不知法不免责 ”的经典案例 , 该案曾被广泛引证 。当时 , 马里兰州出台法案 , 禁止牧师在旅 馆 、车站 、码头 、法院等地张贴主持婚礼的广告 , 变相攫取钱财 , 法律的目的是管束婚姻缔结 , 防止重婚的泛滥 。但该法没有得到很好的实施 。几位牧师贴广告之前 , 觉得不妥 ,特地咨询了该州司法部长 , 部长回复他们说该行为并不违法 。牧师们于是放心大胆地张贴广告 。后来这几名牧师因违反该法案被捕 , 在法庭上 , 他们以事先咨询过司法部长 、不知行为违法为由进行辩解 , 但初审法院和上诉法院都拒绝这种辩解 , 认为即便咨询司法部长对法律的认识错误也不能免责 。 [7]

同年 , 特拉华州也发生了一起相似的案件 , 法官却作出完全相反的判决 。当时 , 特拉华州有位龙先生 ( Long v. State) 想和妻子离婚 , 然后与别人结婚 , 但特拉华州的离婚程序比较烦琐 , 他特意咨询了当地一位知名的婚姻法律师 。律师建议 , 可以先去其他州离婚 , 然后再回来结婚 。按照这个建议 , 龙先生迅速赶往阿肯色州办完离婚手续 , 又返回到特拉华州准备结婚 。为了稳妥 , 结婚之前 , 他再次向那位律师询问是否妥当 , 得到的答案是肯定的 。为其主婚的牧师觉得事有不妥 , 又一次独自请教那位律师 , 得到肯定答案后才放心地为龙先生主婚 。不幸的是 , 律师的建议是错误的 , 特 拉华州法律不承认其他州的离婚判决 , 龙先生被诉重婚 。此案经三次审理 , 前两次龙先生都被认为有罪 , 理由是 “不知法不免责 ”, 但特拉华最高法院却推翻了前两次判决 , 认为龙先生重婚罪不成立 。 [8]

上述两个案件引发了人们对于传统规则的反思 , 人们开始觉得严格遵循 “不知法不免责 ”的做法并不一定恰当 , 可能对被告太过严苛 。 1962年美国法学会出台的模范刑法典对传统规则给出了一些例外 , 认为有两种情况可以免责 。一种是 “官方原因所导致的法律误解 ” ( officially induced error of law) , 行为人之所以不知道法律 , 是因为听信了像司法判决 、行政命令或者其他负有解释 、执行法律职责的机关及其官员的意见 。另一种是法律无从知晓 , 如法律尚未公布或者没有合理的生效 。 [9]

在法律认识错误问题方面 , 大陆法系的德国走的是最远的 , 最为彻底 。 1975年 《德国刑法典 》第 17条明确表明自己的立场 : “行为人行为时没有认识到其违法性 , 如该错误认识不可避免 , 则对其行为不负责任 。如该错误认识可以避免 , 则可减轻处罚 。”按照德国法律的规定 , 无论是 “霍普 金斯案 ”, 还是 “龙先生案 ”, 都不构成犯罪 , 因为行为人对于法律的认识错误是不可避免的 。

我很欣赏德国的做法 。用可避免原则来处理法律认识错误可以最大限度防止情与法的冲突 , 让人合理安排行为 。人们遵纪守法靠的是日积月累的道德教化 , 而不是空洞的法律说教 , 法律的指引功能最终要通过人类的日常行为规范来实现 。人们不闯红灯 , 不是因为道路交通安全法如是规定 , 而是因为经过多年的教育和实践 , 红灯停 、绿灯行已经成为我们的行为准则 , 但如某人从小生长在边远山区 , 从未见过汽车 , 也没有见过红绿灯 , 很难想象此人初到城市会在红灯时停下脚步 。

一般人的日常行为规则就是认识错误可否避免的判断标准 。对于正常的城市人 , 如果乱闯红灯导致交通事故 , 然后说自己不知道这个交通规则 , 这说不过去 , 因为认识错误是可以避免的 。但对从未见过红绿灯的人来说 , 初犯这种错误 , 可能是无法避免 , 没有必要处罚 。但是 , 犯过一次错误 , 经制止再闯红灯 , 那就不能原谅 。

笔者在美国访学期间 , 曾与朋友们驾车出游 , 途经金门大桥收费站 , 排队车辆很多 , 而旁边车道车辆很少 , 道前收费站立一大牌 , 上书 “速通 ”。我隐约记得加州交规规定 ,一车载客三人可免交过桥费 (为了节约能源 ), 当时我们环 顾四周 , 发现速通道上行驶的车辆 , 载客都在三人以上 , 于是立即将车转入速通道 , 经过收费站时 , 无人收费 , 也无栏杆 , 车辆飞快通过 , 笔者当时还感叹美国人的自觉 。几天后朋友收到罚单 , 理由是车辆没有安装电子速通卡 , 擅自闯关 , 除补交过桥费外 , 还要缴纳高额罚款 。此时 , 我才恍然大悟 , 原来速通道上的车辆都装有速通卡 , 接受电子仪器监控 , 难怪无人看管 。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期 。到了交管部门 , 我们道明事情经过 , 经办人员查了车辆违章记录后 , 发现仅有一次违章 , 居然认同我们的申辩 , 罚款免交 , 补交过桥费即可 。我想 , 这种申辩肯定只能被采纳一次 。

哪些错误是可以避免的呢 ? 对于像杀人 、抢劫 、强奸等传统犯罪 , 任何人都不应出现错误认识 , 这种犯罪都具有明显的道德过错 , 认识错误是可以避免的 , 父亲杖毙横行霸道的儿子 , 以 “不知道杀人违法 ”作为辩护 , 无论如何也不能使人接受 , “禁止杀人 ”是人类最基本的行为禁忌 , 这个认识错误是任何人都应该避免的 , 否则社会秩序就会大乱 。但是 , 对于一些新型的犯罪 , 尤其是缺乏明显道德过错的犯罪 , 如果普罗大众都很难避免出现认识错误 , 这种错误当然就可以否定行为人的罪责 。

作为免责理由 , 法律上的认识错误可能被滥用 , 导致 有人假装不知法律 , 逃避惩罚 。应该说 , 这种现象无法避免 , 任何法律注定存在漏洞 , 但若因此就废除该项规定 ,这有点因噎废食 、因小失大了 。沿用传统的 “不知法不免责 ”的确可以防止类似法律漏洞 , 但却在另一方面造就了更大的法律漏洞 , 无辜民众可能受到不应有的刑事处罚 。对于犯罪 , 国家没有必要如临大敌 , 放纵少数犯罪分子总比放纵刑罚权要安全得多 。恶意滥用此种免责理由的人总是少数 , 而且通常只限于轻微的犯罪 , 诸如故意杀人 、放火 、劫机等严重犯罪的人 , 即使他们以此为辩解 , 也不可能被接受 。再说 , 即便滥用也不过一次 , 下次再犯 , 当然无法原谅 。没必要睚眦必报 , 给人一次犯错的机会 , 方能彰显国家的气度 。

当然 , 法律也应尽可能地弥补漏洞 。一种可行的办法是 , 对于法律上的认识错误 , 举证责任由被告人承担 , 如果被告人提不出充分的证据来证明自己无法避免出现认识错误 , 那么他就要承担对其不利的法律后果 , 这种做法可以在国家追诉犯罪和保障公民自由两个价值中达到平衡 。

法律是道德的载体 , 它永远不能忽视民众朴素的道德情感 。无论是立法还是司法 , 如果缺乏道德的支持 , 其正当性都值得怀疑 。对于道德所认可甚至鼓励的行为 , 法律没有必要穷追不舍 。总之 , 如果一种法律上的认识错误民众无法避 免 , 这种认识错误自然可以排除罪责 , 否则将是民众无法承受的法律重担 。假如媒体的描述与事实没有出入 , 那么无论是采摘 “野草 ”的农夫 , 还是摆射击摊的小贩 , 都不能以犯罪论处 。对其即便科以缓刑 , 仍然是错误的 。不知者无罪不仅是一种古老的智慧 , 更是深藏于你我心中普遍的共识 。

还是用晏子的话来结束本文 : 刑杀不辜 , 谓之贼 , 国之大忌 。