四、马歇尔：拣来的大法官

说到马歇尔出任首席大法官的历史机缘，就不能不从美国立国之初的党争开始。翻遍美国宪法，找不出政党两字。在制宪先贤那里，政党不过是拉帮结伙、结党营私的代名词，是旧大陆腐朽的体现。新生的美国是不屑与政党政治为伍的。为此，华盛顿在告老还乡之前（1796年），特地发表了《告别词》，语重心长地警告后人，一定要防止党派争斗的弊端。“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”[31]

但是，形势比人强，一旦建立国家，就涉及国家的发展道路以及相关的施政纲领，出于不同的地域和经济的利益，政治家自然会有不同的看法，而观点相近的政治家走到一起“结党”也就不足为奇了。实际上，甚至在华盛顿隐退之前，他的两个左膀右臂，国务卿杰斐逊和财政部长汉密尔顿就因政见不合，开始明争暗斗。他的谆谆告诫根本无法阻止美国两大政党的形成。拥护汉密尔顿的一派号称联邦派[32]，支持杰斐逊的一派自称共和派[33]。大体而言，联邦派主张加强联邦政府的权力，反对法国大革命，而共和派则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。

华盛顿主动隐退后，其副总统、联邦派亚当斯被选为美国第二任总统，杰斐逊却成了他的副总统。这是因为在18世纪末19世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。他们貌合神离的关系只维持了四年。四年后双方分道扬镳，代表各自的政党角逐总统宝座。1800年的美国总统选举，是美国宪制史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远远超过了二百年之后小布什与戈尔之间的选举大战。那次总统选举中，由于联邦派内讧，亚当斯只得了65张选举人票，而杰斐逊和另一个共和派阿隆·伯尔却各得了73张选举人票。在此情况下，由众议院以州为单位（一票）进行投票，选择杰斐逊和伯尔两人中的一位为总统，另一位为副总统。由于联邦派宁可把票投给伯尔，也不愿选择“危险的激进派”杰斐逊，结果，一个星期内，众议院一共进行了35次无记名投票，杰斐逊的得票始终未能超过半数。这时，汉密尔顿表现出大家风度，督促他所能影响的联邦派投了几个弃权票，从而使杰斐逊以微弱多数当选。因为在汉密尔顿看来，杰斐逊至少是个正人君子，而伯尔则是位不讲原则的投机政客。这时已是1801年2月17日，离新总统就职只剩下两周了。

在同时举行的国会选举中，联邦派也是一败涂地。联邦派只好把维护其政治影响力的希望寄托于不受选举政治决定的司法部门。为此，亚当斯和联邦派走了三招妙棋。一是在1801年1月20日，任命国务卿马歇尔为最高法院首席大法官。经联邦派占多数的参议院批准后，马歇尔于2月4日正式赴任，但他仍然代理国务卿职务，直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。从现在的眼光看来，这显然是违反三权分立的原则。可是，联邦派已经管不了那么多了。

接着，趁新总统上台和新国会召开之前，2月13日国会又通过了1801年《司法法》[34]，该法将最高法院大法官的法定人数从6名减为5名，名为防止出现判决僵持，实为减少杰斐逊总统提名共和派出任大法官的机会，因为这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始生效。同时，它还取消了令大法官头痛的“巡回骑乘”的责任，将联邦巡回法院由3个增至6个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。尽管版图扩张中的美国的确需要增加一些联邦法官，可是，考虑到当时全国一共只有19位联邦法官，这一增幅显然太大了。此外，为了配合与这些新创立的法官位置，还有一系列的联邦检察官、执法官、书记官等位置。这样，在卸任之前，“跛鸭总统”亚当斯得以将更多的联邦派安插到联邦司法部门。最后，它还试图建立一个能够统一联邦土地政策和商业关系的真正的全国性法院制度。

两个星期之后，国会又通过了哥伦比亚特区组织法[35]，正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命42名特区治安法官，为期5年。1801年3月2日，亚当斯总统提名大量联邦派出任治安法官。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆忙批准了对42位治安法官的任命。后人把这批法官挖苦为“午夜法官”。

对于这些做法，杰斐逊深恶痛绝，认为这是“在选举中遭到失败的联邦派退居司法机构，他们盼望能从那道防线开炮，轰垮共和派的一切堡垒”[36]。马歇尔的任命尤为令他不满。因为在1796年总统选举时，作为同乡的马歇尔，曾拒绝支持杰斐逊，而在1797年的XYZ事件[37]中，马歇尔由于公开揭露法国政府的贪婪，让亲法的副总统杰斐逊难堪至极。

实际上，亚当斯选择马歇尔“只是那些改变历史进程的令人愉快的巧合之一”[38]。首先是当时首席大法埃尔斯沃思被抓差出使法国，并因此病倒、辞职;其次是在任的资深大法官顾盛回绝首席大法官的提名;最后是首任首席大法官杰伊，无意重新回到曾经坐过的位置，尽管参议院已经批准了对他的新任命。根据马歇尔自己的回忆，“我当时推荐佩特森大法官接任，但总统不同意，认为绕过顾盛选择资历更浅的佩特森会伤害顾盛的感情。总统随即对我说：‘就你了。’”[39]。亚当斯不肯考虑佩特森的真正的原因在于，后者是汉密尔顿的朋友，而亚当斯和汉密尔顿是联邦派中的冤家对头。

这一选择，虽在预料之外，也在情理之中。马歇尔虽不属于华盛顿、杰斐逊、亚当斯和麦迪逊这样的开国元勋，但可以算是美国第二代领导人。独立战争期间，马歇尔曾在大陆军中担任过上尉连长，在福吉谷渡过了战争期间最艰苦的岁月。他亲身经历了战争初期大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是的混乱局面，深感建立一个统一的联邦政府的重要性。他后来曾经回忆说：“我作为一个弗吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人。”[40]参与独立战争的经历“让我确信，美国是我的国家，国会是我的政府。这些感受是如此强烈彻底，已经成为我身心的一个部分”[41]。

1780年，25岁的马歇尔利用军中休假，去威廉和玛丽学院研习法律。经过短暂的三个月学习后，马歇尔成了一位开业律师，并迅速成为弗吉尼亚州最成功的法律人。马歇尔怀疑平民政治，深信用司法权威约束立法机构的重要性。1788年，在辩论是否接受联邦宪法的弗吉尼亚制宪会议上，作为邦议员的马歇尔，提出了支持宪法的有力证据：“如果国会制定的法律未在宪法所列举权力的授权中，那么，作为宪法的守护者，法官应该将其视为违宪……并宣布其无效。”[42]他的这一看法以及出任联邦最高法院首席大法官后的所作所为，显然与其当年的军旅经历有直接关系。

△马歇尔素描像（1808年）

就马歇尔的个人志趣而言，他对承担公职的热情并不是很大，先后谢绝了华盛顿要其出任联邦总检察长、驻法公使，亚当斯要任命其为大法官的邀请。不过，出于对国家的忠诚，马歇尔还是出任过邦议员、联邦外交特使、联邦众议员和国务卿等职务，但时间都很短。尽管如此，他在政府行政和立法部门积累的经验，为他后来成为一位伟大的大法官打下了坚实的基础。