五、司法审查权的最终确立

上任伊始，马歇尔大法官就面临着一个因为其自身疏忽而带来的难题。这就是1803年的马伯里案。此案的缘起与“午夜法官”的任命有关。按照规定，华盛顿所有治安法官的委任状需由总统签署，并由国务院盖印，方能生效。当时正是新旧总统交接之际，马歇尔一面要与新政府交接，一面又要准备以首席大法官身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向。结果，乱中出错，他未能在卸任前将17份治安法官的委任状及时送出。新上任的杰斐逊得知此事后，立刻下令扣押了这批委任状，并要他将这些委任状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”[43]。

其中一位没有拿到委任状的是庄园主马伯里。尽管治安法官的职责大体相当于中国社区的“片儿警”，但马伯里偏偏对它情有独钟。1801年12月，他和另外四位同病相怜者，径直把国务卿麦迪逊告到了最高法院，要求由法院向麦迪逊下达执行令[44]交出委任状。马歇尔立案后，要麦迪逊在下一个开庭期（1802年6月）出庭，解释原委。这就是著名的“马伯里诉麦迪逊案”。

在杰斐逊看来，最高法院是想把这一案件作为反对其新政府的机会，遂决定针锋相对，以牙还牙。1802年3月，共和派控制的新国会通过了1802年《司法法》[45]，代替了1801年《司法法》，恢复了原来的“巡回骑乘”制度，废除了新增设的联邦巡回法院，砸了16位新任联邦法官的饭碗。考虑到联邦法官终身任职，这一做法显然存在问题。不过，联邦派也很难有太多的抱怨，因为1801年《司法法》制定中的党派利益考虑远胜于司法的必要性。该法还重新安排了最高法院的开庭日期，改一年两次开庭为一次开庭，结果使最高法院暂时关闭长达14个月之久，同时也将马伯里案推迟到了1803年2月。由于马歇尔是利益冲突的当事人，严格说来应该回避为好。但当时6位大官只有4位到场，如果马歇尔回避，就凑不成法定人数。当然，更重要的是党派利益和维护司法的权威促使马歇尔投身其中。

1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决。他首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？

对第一个问题，马歇尔明确表示，总统签了字、国务卿盖了戳的委任状是有效的。因此，拒发马伯里的委任状，侵犯了他的法律权利。对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。”他甚至上纲上线地说：“如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。”“因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。”[46]也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。

话说到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦派皆大欢喜。但出人意料，马歇尔并没有这样做，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里案中，这并不是联邦最高法院的责任，因此，它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第3条第2款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权，对于其他案件，最高法院只有上诉审理权。

可是，马伯里也不是没有根据的，这个根据就是1789年《司法法》第13条的规定：“在法律原则和习惯所容许的范围内，联邦最高法院有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务。”实际上，这原本是联邦派的杰作，为的是加强新生最高法院的权威。但现在，马歇尔却斩钉截铁地指出，《司法法》这一条很成问题，与宪法相冲突，非法扩大了最高法院的权限。马歇尔强调：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”。而“解释法律显然是司法部门的权限范围和责任”[47]。据此，马歇尔明确宣布，1789年《司法法》第13条因违宪而无效。这是最高法院历史上第一次宣布一项联邦法律违宪。就这样，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。

虽然马伯里的官运没能实现，但联邦派与共和派在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，杰斐逊等人已经明确表示，即便最高法院下了执行令，他们也不会执行，并且打算以此为由，来弹劾马歇尔及其联邦派同僚。但在为马伯里正名争气的同时，马歇尔却避开了共和派设下的陷阱，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。

马歇尔的高明之处在于，他的做法看上去可谓天衣无缝。因为宣布《司法法》第13条违宪无效，是对最高法院自身权限的限制，所以国会找不出什么借口与最高法院对抗，也没什么特别的理由弹劾最高法院大法官。另外，马歇尔虽然宣布司法部门有权宣布行政当局的行为违法，但他并没有向麦迪逊国务卿发出强制令，只是建议马伯里去下级法院控告麦迪逊。所以，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战马歇尔大法官的裁决。

美国的法律体系是案例法与成文法的结合，既然国会和行政当局无法推翻最高法院对“马伯里诉麦迪逊案”的判决，那么，此判决将作为宪法惯例而被后人永远引证。据统计，在以后最高法院的判决中，该案高居被引用的案件之首，达数百次之多。司法审查权和最高法院的权威就这样历史性地确立了。司法由此起步，开始了其与立法和行政两部门鼎足而立的艰难历程。可以说，这是美国政治制度史上的一个里程碑。

尽管如此，马歇尔的判决本身完全是出于党派斗争的需要。马歇尔的判决实际上还有一个自相矛盾的地方。因为马歇尔判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着其根本就不应该作出判决，而是把案子直接打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样做，而是一方面根据《司法法》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。最后，马歇尔是这个案子缘起的当事人，理应回避，但他却没有这样做。在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，竟能成为美国宪制历史上的一个里程碑，不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。

虽然马歇尔的动机未必高尚，但是，其判决逻辑严密，根据充分。前面已经提到过，在他之前的杰伊、威尔逊大法官在某种程度上已经行使过司法审查权，只是没有宣布国会的立法违宪而已。更早的时候，汉密尔顿还在理论上论证司法审查权的必要性。“解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上也应被法官看作根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”。[48]显然，美国宪法权威考文的评价颇为公允：“制宪先贤预计到某种形式的司法审查，这一点不应该有多少疑问。但同样重要的是，1787年普遍存在的看法离现在（指20世纪30年代）最高法院的广泛权威相去甚远。”[49]

还有一个问题是，既然制宪先贤的思想中有明确的司法审查的想法，为什么只是到了这个时候才出现判决立法违宪的司法审查？为什么亚当斯政府在1798年通过明显违宪的合称为《外侨和叛乱法》四项法律、迫害共和派时，国内没有出现相关的司法诉讼和司法审查？这里自然有马歇尔个人的因素，但更多的是历史时机的成熟。对此，美国杰出的最高法院研究学者麦克洛斯基回答说：“部分的答案在于，大法官们有意识地或本能地理解自己的局限和自己的机会。他们认识到，宪法并没有明确给与他们所渴望的权力，舆论也没有充实这个政府构架法中的漏洞。他们还认识到，汉密尔顿那种充满个性的绝对逻辑，无论看起来是多么有说服力和诱惑力，还不是很适合他们的目的。在某个单一的时刻，政论文大家汉密尔顿能够熔前提、论据和结论于一个单一的大胆陈述。宪法法官，或者说可能会成为宪法法官的法官，作为这一陈述的支持者，却需要时间，而不能如此轻而易举地行事。司法帝国——如果将会有这样的帝国的话，必须是一步步地、缓慢地征服建立。一个观念今天可能是隐含的，明天可能会拐弯抹角地陈述，后天就可以直言不讳地宣示。在司法部门准备好激活这一观念，作为一个判决的原则之前，还有待时日。同时，当这一原创性的观念开始深入到受过教育的美国人的内心中，汉密尔顿直白的逻辑变成为公众认可的较少张扬更多潜力的逻辑。到那时，一旦现实行动的机会到来，大路也就铺就了。”[50]