七、对各州的司法审查权
“马伯里案”所确定的司法审查原则，当时还只限于审查联邦法律（国会立法）是否合宪，尚没有涉及联邦制的一个重要问题，就是最高法院的司法审查是否还可以延伸到各州的法律，审查它们是否合乎联邦宪法。没有后一个内容，司法审查很难说是完整的。著名的大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经评论道：“假如我们失去了宣布国会立法无效的权力，我不认为美国就会完蛋;但如果我们不能对各州的法律行使类似的权力，那么，我真的会认为联邦就会陷于危机。”[65]显然，如果宪法要成为至高无上的法律，如果要维持美国的完整统一，克服各州的地方主义倾向，审查州法是否违宪构成了司法审查必不可少的组成部分。马歇尔的伟大之处在于，他并没有满足已确立的司法审查权，而是积极地利用这一权力，巧妙地来解释美国联邦和州理不清、剪不断的复杂关系，巩固和加强美国新生的联邦政府。
在1810年“弗莱彻诉佩克案”[66]中，最高法院第一次把司法审查权运用到对州法的审查。这一案子多少有些合理不合法的特征。1794年，在所有议员人人都（只有一个例外）受贿的情况下，佐治亚议会立法将3500万英亩土地[67]廉价（每英亩1.5美分）售给4个土地投机公司。后者转手就以每英亩14美分的价格倒给了另外的一些小买主。受贿案暴露后，民愤四起。为了讨好民众，1796年新一届州议会干脆废了上届议会的售地立法，结果导致土地公司后来的土地交易也不再有效。为此，一位叫弗莱彻的买主将卖主告上了法院。
在本案中，马歇尔面临一个难题：一方面他必须明确政治腐败的危险，另一方面又必须保证私人的产权。在判词中，马歇尔小心翼翼地将政治问题从法律问题中剥离，指出政治腐败的问题只能靠民众的选票来解决，而不能从法院得到救济;对法院来说，真正的问题是财产的所有权。为了明确产权问题，马歇尔从几个方面来加以阐述。
从宪法禁止各级立法部门通过追溯既往的法律这一条款入手，马歇尔首先指出该案中佐治亚议会的问题。作为土地的合法买主，弗莱彻并不知道原来土地交易中的腐败问题，他的财产权（土地所有权）不能因为他人的罪行而被剥夺。“如果一项行为在过去是合法的，后来的立法机关不能取消这项已经发生的行为，最权威的权力也无法召回去。”尽管佐治亚的法律不是宪法所禁止的明显追溯既往的法律，但其实施的后果却是一样的：弗莱彻的土地因为他并没有犯的罪行而遭到没收。
接着，马歇尔又从宪法契约条款[68]出发，指出一项土地买卖的法律“本质上也是一个契约”，“当绝对的权利在那项法律下确定后，对原法律的废除也不能强迫使那些既得的权利失效，即便要合法地废除这些权利，废除的权力也应平等地掌握在社区的每一个成员手中”。[69]他还从自然法的角度强调，财产权是不可被剥夺的“绝对权利”。
这一判决非常重要，马歇尔的传记作者贝弗里奇甚至认为，它奠定了美国宪法法的第二块基石。的确如此，首先，它为一个极为重要的原则奠定了基础：各州受制于其契约义务。在当时，由于契约条款并没有强大到足以支撑这一原则，马歇尔不得不用自然法作为一个辅助支撑。后来，当契约条款发展到了其法律上成熟的高级阶段，就不再谈论自然法。
其次，“弗莱彻诉佩克案”是第一个明白无误的先例：最高法院拥有裁定州法违宪的权力。虽然马歇尔在整个判决中没有明确指出来，但是，他下述精彩的陈词留下了联邦主义的华彩篇章：
佐治亚不能被视为单独的、没有关联的主权实体，除了它自己的宪法以外没有其他东西可以限制其整个立法。她是一个大一统的一部分;她是美利坚联盟的一个成员;这个联盟拥有一个宪法，其至高无上性被所有人所承认，它对各州的立法加以一些限制，没有哪个州有权超越这些限制。[70]
对于这一明显“偏袒”土地投机者的判决，佐治亚的民众自然非常愤怒。而对州权的倡导者而言，愤怒还不至于此：最气不过的是，马歇尔以“宪法压人”，否定州主权，限制州议会的立法自由。但是，这种愤怒情绪并没有得到其他地区民众和舆论的积极回应。经过二十余年几届大法官的惨淡经营，最高法院的威信逐步树立起来。甚至可以说，随着“弗莱彻诉佩克案”的法槌落定，联邦最高法院终于确定了自己在美国政府系统当中的恰当位置，其长期、充满韧性的不懈努力可谓告一段落。
（任东来）
[1].[美]丹尼尔·J.布尔斯廷著：《美国人——建国的历程》，谢延光等译，上海译文出版社1997年版，第650页。
[2].何清涟：《漫游二百一十年前的美国费城》，载《书屋》1999年第5期。
[3].[美]威尔逊著：《国会政体：美国政治研究》，熊希龄等译，商务印书馆1989年版，第10页。译文根据原文有所改动。
[4].RobertDahl，pp.15-20.
[5].丹尼尔·J.布尔斯廷前引书，第650页。
[6].伍德前引书，第5-6页。
[7].伍德前引书，第369页。
[8].伍德前引书，第371页。
[9].伍德前引书，第367页。
[10].施瓦茨前引书，第10页。
[11].伍德前引书，第340页。引文参照英文版原著第323页重新翻译。
[12].伍德前引书，第342页。
[13].WytheW.Holt，Jr.，“TheEstablishemntoftheFederalCourtSystem，1787-1791”，ChristopherTomlins，ed.，TheUnitedStatesSupremeCourt：ThePursuitofJustice，Boston：HoughtonMifflinCompany，2005，p.19.
[14].MaevaMarcus，ed.，DocumentaryHistoryoftheSupremeCourt，1789-1800，Vol.4，NewYork：ColumbiaUniversityPress.1992，p.474.
[15].ChristopherTomlins，p.21.
[16].1789年《司法法》建立了13个联邦地区法院。但是，并不是每州一个，马萨诸塞和弗吉尼亚有两个地区法院。北卡罗来纳和罗得岛那时尚未批准宪法，加入联邦。
[17].原文是chiefjustice和associatejustice，原意分别应该是首席法官和副法官。但为了突出他们的重要性，现在都用首席大法官和大法官。
[18].人身保护状（writofhabeascorpus），字义为“你要带来这个人”，指经法庭或法官签发的为了特定的目的而指令拘押人将被拘押人送交法庭，以期对拘押的合法性进行司法调查，说明拘押的日期及原因，以纠正对人身自由的侵犯的令状。如拘押没有充分的法律根据，未经适当指控则下令予以释放。不论被拘押人是被正式拘押还是非公开拘押的，均可获取这种令状。申请人身保护状的权利被公认为是保护个人人身自由的基本方式之一。
[19].BernardSchwartz，AHistoryoftheSupremeCourt，NewYork：OxfordUniversityPress，1993，p.14.
[20].[美]塞缪尔·埃利奥特·莫里森等著：《美利坚共和国的成长》（上卷），南开大学历史系美国史研究室译，天津人民出版社1980年版，第365页。
[21].MaevaMarcus，“TheEarlierYears，1790-1801：LayingFoundations”，inChristopherTomlins，ed.，TheUnitedStatesSupremeCourt：ThePursuitofJusticeBoston：HoughtonMifflinCompany，2005，p.29.
[22].MaevaMarcus，ed.，TheDocumentaryHistoryoftheSupremeCourtoftheUnitedStates，1789-1800，7Volumes，NewYork：ColumbiaUniversityPress，1985-2004.
[23].MaevaMarcus，ed.，DocumentaryHistoryoftheSupremeCourtoftheUnitedStates，vol.1，NewYork：ColumbiaUniversityPress，1985p.759;BernardSchwartz，p.28.
[24].国会这样做也有它的苦衷，因为当时除联邦法院以外，各州内根本不存在任何其他的联邦政府机构。
[25].ChristopherTomlins，p.38.
[26].ChristopherTomlins，p.32.
[27].在信函的初稿中，杰伊还专门提到了大法官充当巡回法院法官的做法与宪法不符，因为他们以巡回法官身份所审理的一审案件并没有包含在宪法所列举的最高法院初审管辖权中。大概是觉得“说了也白说”，杰伊最后删掉了这一内容。见ChristopherTomlins，p.33。
[28].Chisholmv.Groegia，2U.S.419，457（1793）.美国最高法院案例引证有一套独特和简洁的标识方法。2为《美国联邦最高法院判例报告》（UnitedStatesReports）第2卷，419为本案判决书在第2卷中的起始页码，457为直接引语在第2卷中的页码。UnitedStatesReports由美国政府出版，是联邦最高法院判决书的最权威版本。UnitedStatesSupremeCourtReport─Lawyer̓sEdition和SupremeCourtReporter这两种非官方出版的文献也收录在联邦最高法院判例中，但内容有编辑和删节。
[29].这里又有一个利益冲突的问题。因为杰伊参加了和约谈判，自然愿意维护和约的条款。从这个角度看，由他审理此案并不合适。但是，美国早期治国人才有限，政治家、法官和外交家这几种角色，并没有明确的分工。
[30].杰伊1801年1月2日致亚当斯的信，GeorgeJ.Lankevich，ed.，TheSupremeCourtinAmericanLifeSeries，Vol.ITheFederalCourt，1787-1801byGeorgeJ.Lankevich，NewYork：AssociatedFacultyPress，Inc.，1986，p.229。
[31].GeorgeWashington，“FarewellAddress”，September19，1796，inGeorgeWashington，Writings，NewYork：TheLibraryofAmerica，1997，p.968.
[32].Federalists，旧译“联邦党”。考虑到当时的所谓政党不过是依个人权威和魅力为基础而形成的临时性派别，而不像19世纪30年代以后具有永久性组织结构和明确纲领原则的现代政党，原来的译名不甚准确，故用“联邦派”代替“联邦党”。
[33].Republicans，通常也翻译为共和党。但是，为了与后来林肯的共和党（RepublicanParty）相区别，一些史书上又称他们为杰斐逊派共和党（JeffersonianRepublicanParty）、民主共和党（Democratic-RepublicanParty）。出于上面的同样考虑，同时为了避免混淆，统一译名，故采用“共和派”的译法。
[34].U.S.Congress，AnacttoprovidethemoreconvenientorganizationoftheCourtsoftheUnitedStates.February13，1801.UnitedStatesStatutesatLarge，vol.2，pp.89-100.国内学者以前很难直接查阅、核对200年前美国国会的立法文件，但如今已可以在国会图书馆的“百年立法”（ACenturyofLawmaking）网站中查阅到1789-1873年美国国会全部文献的电子版。网址为：http：//memory.loc.gov/ammem/amlaw/lwsl.html。
[35].U.S.Congress，AnactconcerningtheDistrictofColumbia.February27，1801.UnitedStatesStatutesatLarge，vol.2，pp.103-108.
[36].莫里森等著前引书，第667页。
[37].1797年，为了解决《杰伊条约》引发的美法两国的争议，美国派马歇尔等三人出使法国。法国外交部部长塔列朗通过其三个亲信，向美国索贿25万美元，遭到马歇尔等人的严词拒绝。马歇尔等人回国后，公布了法国索贿的文件，并用XYZ来代替其中的法国人名。此举引发了美国舆论对法国政府的极度反感。史称XYZ事件。
[38].BernardSchwartz，p.33.本来，候任总统杰斐逊已经有了合适的人选，计划埃尔斯沃思在任上过世后，任命好友、州权的最有力的倡导者斯潘塞·罗恩出任首席大法官。但没有料到，前者提前辞职，破坏了自己的计划，让亚当斯捡了一个大便宜。据马歇尔传记最早的传记作者称，杰斐逊和罗恩是马歇尔一生唯有的两个死敌。AlbertJ.Beveridge，TheLifeofJohnMarshall，vol.2，Boston：HoughtonMifflin，1919，p.78.有趣的是，杰斐逊是马歇尔母亲一系的第二代老表，而罗恩则是他当年一起学习法律的同学。
[39].BernardSchwartz，p.33.
[40].NathanAaseng，GreatJusticesoftheSupremeCourt，Minneapolis：TheOliverPress，Inc.，1992，p.21.
[41].JeanEdwardSmith，JohnMarshall：DefinerofaNation，NewYork：HenryHolt&Co.，1996，p.5.
[42].AlbertJeremiahBeveridge，TheLifeofJohnMarshall，vol.3，p.79.
[43].CharlesS.Hyneman，TheSupremeCourtonTrail，NewYork：AthertonPress，1963，p.75.
[44].writofmandamus，也译训令状。在英美普通法中，指有管辖权的法院对下级法院、政府官员、机构、法人或个人下达的要求其履行法定职责行为的命令。
[45].U.S.Congress，AnacttorepealcertainactsrespectingtheorganizationofthecourtsoftheUnitedStates，andforotherpurposes.March8，1802.UnitedStatesStatutesatLarge，vol.2，132.
[46].Marburyv.Madison，5U.S.137，162，163（1803）.
[47].Marburyv.Madison，5U.S.137，177-178（1803）.
[48].《联邦党人文集》，第391-393页。
[49].KermitHall，p.73.
[50].麦克洛斯基前引书，第26页。
[51].BernardSchwartz，p.53.
[52].AlbertJeremiahBeveridge，TheLifeofJohnMarshall，vol.2，p.144.
[53].1798年6-7月，联邦派控制的国会通过了《惩治叛乱法》等四项反对同情法国大革命的法律，一些共和派首当其冲，受到迫害。时任副总统的杰斐逊匿名为肯塔基州议会起草了一项谴责和抗议这些法律的决议案，史称《肯塔基决议案》。在决议案中，杰斐逊强调，只有州才有权裁定联邦法律是否违宪。
[54].莫里森等前引书，第149页。
[55].KermitHall，p.77.
[56].在法院开庭时，由法官给大陪审团“宣示”（charge），是缘于英国的惯例。这类指示往往是长篇大论，将宗教的祈祷、政治的话语和司法的哲学熔于一炉，成为当时联邦法官宣传和维护联邦政府的好机会。在《司法法》通过后所做的首次“宣示”中，杰伊对纽约巡回法院的陪审团阐述了司法审查的思想和三权分立的现实意义。ChristopherTomlins，p.33.
[57].KermitHall，p.81.
[58].麦克洛斯基前引书，第33-34页。
[59].CharlesWarren，TheSupremeCourtinUnitedStatesHistory，vol.1，Boston：Little，Brown&Co.，1925，pp.294-295.
[60].BernardSchwartz，p.57.
[61].AlbertJeremiahBeveridge，vol.2，p.227.
[62].CharlesWarren，vol.1，p.293.
[63].AlbertJeremiahBeveridge，vol.3，p.178.
[64].伯尔对汉密尔顿一直耿耿于怀。1804年他提出与汉密尔顿决斗，汉密尔顿为了荣誉接受了挑战，但无意置对方于死地。伯尔则正好相反。结果，这位美国的政治天才死于非命。
[65].OliverWendellHolmes，CollectedLegalPapers，NewYork：WilliamS.Hein&Co.，1985，p.295.
[66].Fletcherv.Peck，10U.S.87（1810）.
[67].这片土地位于亚祖（Yazzo）河流域（后来属于阿拉巴马州和密西西比州），这个案件也称为“亚祖河土地舞弊案”。
[68].出自美国宪法第1条第10款：“任何各州都不得：……通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”
[69].Flectcherv.Peck，10U.S.87，135-137（1810）.
[70].Flectcherv.Peck，10U.S.87，136（1810）.