五、自由派阵营的分化
对于沃伦法院而言，1962年是一个不同寻常的年份。在这之前，沃伦法院内部自由派与保守派大法官人数一直是4∶5，自由派处于劣势。为了赢得某些案件的胜利，沃伦等自由派大法官不得不付出巨大的努力，以争取至少一位保守派大法官转变态度，1962年“贝克案”就是最明显的例子。但是，随着法兰克福特的辞职和戈德堡的继任，沃伦法院终于第一次出现了一个自由派多数。然而，也正是在这一年，布莱克却开始在一些民权案件中，与其他的自由派大法官产生严重的意见分歧，刚刚形成的自由派多数阵营又开始出现裂隙。
这一裂隙始于法院对黑人静坐抗议案件的审理。1960年2月1日，北卡罗来纳州格林斯伯勒市的4名黑人技校学生，来到专供白人午餐的小吃部用餐。在遭到拒绝后，他们便静坐在柜台前，抗议种族隔离的做法，直至小吃部关门。这一和平抵制种族隔离的“静坐”举动，得到了其他黑人学生的广泛响应。不仅大量黑人学生纷纷加入格林斯伯勒市的和平抗议行动，而且也为其他州的黑人所效仿，并发展出了在教堂“入跪”（Kneel-ins）、在泳池“入泳”（Wade-ins）等各具特色的抵制方式。
在进行上述和平抵制时，大量黑人参与者被当地警察逮捕，并被州法院以扰乱社会治安、侵犯私有财产权等罪名判刑。由此，诸多有关黑人和平抵制行动的静坐案件被上诉至最高法院。围绕这些案件，沃伦法院内部不仅出现了自由派与保守派大法官之间的分歧，而且布莱克与其他自由派大法官之间也发生了激烈争论。
自由派与保守派大法官之间的争议，主要集中在宪法第十四修正案是否禁止个人实施种族隔离问题上。自1883年“民权组案”确立“州政府行为”原则后，第十四修正案被认为只能禁止州政府实施的官方违宪行为，而不能禁止由个人实施的、非官方的侵犯他人宪法权利的行为。在面对静坐案件时，沃伦、道格拉斯等人试图通过宽泛地解释个人行为与州政府行为的关系，跨越“州政府行为”原则的限制，以便将第十四修正案也适用于个人行为。他们认为，虽然私人经营的餐馆、旅店属于“个人设施”，但由于这些店铺履行的是公共职能，因此，其业主实施的种族隔离行为并不能被看作“个人行为”，私人餐馆和旅店等设施实际上是州政府借以管理和服务社会的“工具”，其业主的行为在一定程度上也体现了州政府的意志。而且，州警察逮捕举行抗议活动的黑人，也表明州政府已参与了业主的种族隔离行为。基于这两方面的原因，个人实施的种族隔离实际上变成了名副其实的州政府行为，理应受第十四修正案的约束。[90]
哈兰等保守派大法官的坚决反对这一观点。他们认为，自由派对静坐案件所涉及的实质性问题的解读过于宽泛和随意，既不符合第十四修正案的文本规定，也违反了“民权组案”先例，最高法院最恰当的做法是回避审理这一问题。
具有讽刺意味的是，自由派大法官面临的最大挑战并非来自保守派阵营，而是来自自由派内部的布莱克大法官。作为一位自由至上论和第一修正案绝对论者，布莱克在保护宪法明示的公民自由和权利方面，不遗余力，决不退让。但是，与沃伦等其他自由派不同的是，布莱克还是一个了不起宪法“文本主义者”，对宪法文本怀有近乎崇拜的感情，所以，当他认为其他自由派大法官的司法见解违背或超越宪法的明文规定，并据此允许甚至保护那些扰乱社会秩序的行为时，布莱克便无法容忍，坚决反对。布莱克认为，最高法院的司法行为必须以宪法为依据，最高法院不能根据自己的选择，抛弃某些权利或者任意创造某些权利，最高法院的自由裁量权必须受到限制。也就是说，布莱克认为，在保护个人权利问题上，最高法院的司法能动主义必须有一个度，即最高法院的司法行为不能超越宪法的明文规定。从1962年开始，当沃伦法院在黑人静坐案件上越来越走向激进时，布莱克逐渐与自由派大法官拉开了距离。
这一分歧最典型地反映在1964年的“贝尔案”[91]中。1960年，15-20名黑人学生来到马里兰州巴尔的摩市一家餐馆静坐，抗议餐馆老板拒绝为黑人顾客服务的做法。其中12名黑人学生因违反1954年马里兰州《非法侵入法》，而被逮捕、定罪。[92]
在1962年11月大法官内部会议上，尽管大法官们同意受理“贝尔案”，但就如何裁决这一案件，布莱克与道格拉斯发生了意见冲突。布莱克认为，私有财产权是受宪法保护的，因此，私人餐馆业主的权利应该得到支持：
我要说，我们拥有一个私有财产制度，如果我们要按照宪法条款削弱这一制度，我就要仔细寻找是否有什么规定，不允许私人业主告诉他不喜欢的人离开。我在联邦宪法里面找不到这样的说法，因此，私人业主可以找来警察帮助他保护私有财产权。如果这一权利在业主手里，那么，法律就必须支持该权利。[93]
道格拉斯却认为，如果布莱克观点成立的话，那么，最高法院实际上是在创造新的“普莱西案”式的司法先例，认可个体公民可以自由地实施种族隔离。道格拉斯甚至提出，推翻1883年“民权组案”先例，突破该案判决对宪法第十四修正案有效范围的限制。[94]
1963年10月，最高法院审理了“贝尔案”，但迟迟没有作出判决。在随后的8个月中，布莱克与沃伦、道格拉斯等大法官不断地进行辩论。沃伦重提1896年“普莱西案”中老约翰·哈兰的异议，即由于个体公民经营的设施具有公共服务性质，业主已经失去了按照自己的意愿选择服务对象的权利。沃伦认为，如果私人业主在使用自己的财产时，完全是出于私人的目的，他当然可以要求州政府把那些他不喜欢的人赶出去，但是，如果私人业主的设施是服务公众的，那么，他不可以要求州警察协助赶走自己讨厌的人，否则，州政府就参与了对公民的歧视，违反了宪法第十四修正案。[95]
道格拉斯支持了这一观点。他认为，静坐案件所要探讨的问题不在于是否存在州政府行为，而是州政府是否能够通过法院，“在提供公共服务的经营场所的周围，设置一道并不违反宪法的种族警戒线”[96]。即使一定要探寻静坐案件中的州政府行为的话，道格拉斯也认为必须对州政府行为的概念做宽泛的解释。在他看来，“无论何时，州政府通过它的检察官或法院所采取的行动，都是在宣布一项州政府的政策，这种政策与通过议员制定的政策一样表达清晰”[97]。戈德堡则进一步认为，私人业主的种族歧视行为带有“奴隶制的印记”[98]。
但是，从保护私有财产权的角度，布莱克大法官挑战上述观点。布莱克认为，“我不相信，联邦宪法会禁止商店老板不能将（他不喜欢的）人挡在商店的外面”[99]。对于戈德堡的话，布莱克反唇相讥：“我认为，让我与自己不想发生联系的人交往，才是奴隶制的标志。”[100]布莱克的这一观点，得到了克拉克、哈兰、斯图尔特和怀特大法官的支持，在最高法院中占据了上风。
在无法驳倒布莱克的情况下，沃伦和布伦南大法官又提出两点意见。第一，最高法院此时支持州法院判决不合时宜。因为，肯尼迪总统已经向联邦国会提交了一份民权法案，禁止在一切公共场所存在种族歧视。如果最高法院以保护私有财产权为由，认可州法院的判决，那么，极有可能会影响民权法案最终的命运。他们因此认为，在国会就公共场所中的种族歧视问题作出表决之前，最高法院应当保持忍耐。
第二，如果最高法院推翻州法院对黑人学生的判决，也不应该对静坐案件所涉及的实质性问题作出裁判，即最高法院判决不审议宪法第十四修正案是否禁止个人违宪行为。因为如果涉及实质性问题，必然会引起更大的宪法争论，造成国会批准民权法案的困难。布伦南大法官认为，对最高法院来说，最有利的做法是将推翻州法院判决的理由，限定在程序问题上。因为在州法院作出黑人学生有罪的判决后，马里兰州议会又通过了一条禁止在公共场所实施种族歧视的法律，最高法院可以要求州法院对黑人的静坐行为重新做出裁断。[101]
在沃伦和布伦南的影响下，克拉克和斯图尔特大法官先后在1964年5月和6月转变了态度，使沃伦法院最终以6∶3的表决结果，推翻了马里兰州法院对黑人学生的有罪判决，退回州法院重审。
在其异议中，布莱克对最高法院多数意见的避重就轻做法表示了强烈不满。他认为，最高法院的多数意见是在刻意回避静坐案件所涉及的关键性问题，即“宪法第十四修正案本身是否禁止州政府实施自己的《非法侵入法》”，换句话说，“如果一个人进入一家私人拥有的餐馆，被告知由于他的肤色原因，这家餐馆不能向他提供服务，但这个人不顾业主的抗议拒绝离开，宪法第十四修正案是否禁止州政府对这样的人定罪”[102]。在布莱克看来，最高法院应当对这一实质性问题作出裁断，第十四修正案并不禁止州政府实施它的《非法侵入法》。
布莱克认为，最高法院多数派意见不对实质性问题作出裁断，是多数派大法官试图“重写”联邦宪法。当这些多数派大法官认为，如果按照第十四修正案的本意作出判决，其结果将有悖于自己的价值标准时，他们就采取了回避的态度，这实际上是在用他们自己的观点替代宪法原则。但是，“联邦宪法的制定者们并没有将这样的修改宪法的权力给予最高法院”，“我们的职责只是解释宪法，在做这项工作时，检验一项法律是否合宪的标准不是它是否有违我们的良知或‘古老的优秀普通法’，而是它是否违反了联邦宪法”。[103]
最后，布莱克颇为尖锐地指出，最高法院的多数派意见是对法治原则的挑战：
历史经验表明了一个无法改变的事实，当法律所认可的财产被他人暴力侵犯或占有时，经常会激起财产的主人诉诸暴力。《非法侵入法》就诞生于这种经验之中，它们是，而且依旧是，美国等其他任何信守法治国家的重要特征。不管联邦宪法授权各州或国会何种权力，去管制私有财产的使用，它都没有授权给任何团体，可以用武力统治替代法治。武力导致暴力，暴力引起暴民冲突，而这又会招致拥有最致命武器的最强大集团的统治。我们的宪法是智者们所做的高贵成果，它所有条款的目的是要绘制一条不同的道路：“树立正义，保障国内安宁……并使我们自己和后代得享自由的幸福”。有时，对某些人来说，法治对于解决他们的冤情太缓慢了，但我们的国家正是选择了法治去保护所有人的“自由”和平等。法治承受着我们的信任也寄托着我们的希望。法治的宪政原则符合我们的需要。马里兰州的《非法侵入法》没有偏离这一原则，我们也不会那样去做。[104]
从法理的角度来看，布莱克的异议比法院的多数意见更有说服力。在赞赏多数派法官为维护黑人民权所作出的不懈努力的同时，更应该记住布莱克对法治的执着。正是因为有沃伦这样与时俱进的大法官，才有政治的进步和正义的保障;同样，也正因为有布莱克这样固守原则的大法官，才有社会的稳定和权利的维护。
黑人静坐案像平静的湖水中泛起的一丝涟漪，打破自由派阵营的“铁板一块”。在接下来的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”（1965）[105]中，这一丝涟漪则演变成为滚滚波浪。
“格里斯沃尔德案”涉及的核心问题是“隐私权”是否是一项宪法权利。格里斯沃尔德是“康涅狄格州计划生育联盟”的执行主任，因为违反该州1879年的一项禁止任何人鼓励、协助他人节育的法律而获罪。
在这一案件中，以自由派大法官不仅认定康州州法违宪，而且创造性地推论出了暗含在联邦宪法中的“隐私权”。起初，根据多数大法官的意见，负责起草意见书的道格拉斯大法官，将推翻康州法律的宪法依据限定在宪法第一修正案，认为夫妻关系实际上是一种结社关系，康州禁止节育的法律侵犯了夫妻关系，违反了宪法第一修正案。[106]在阅读了判决草稿后，布伦南大法官向道格拉斯建议，判决应当建立在《权利法案》更为广泛的条款基础上，因为，在理解《权利法案》给公民提供的宪法保护时，不能孤立地考虑《权利法案》单个条款所作的保护，而是应当从《权利法案》整体出发，保护那些《权利法案》没有明确列举但却是同等重要的个人权利，因为只有这些权利得到了保护，《权利法案》明确列举的公民权利才变得真正有意义。[107]
道格拉斯大法官接受了布伦南的这一建议，明确提出了“隐私权”这一新的权利概念。在最高法院多数意见中，道格拉斯大法官认为，虽然“隐私权”一词并未在联邦宪法和《权利法案》中出现，但由于在《权利法案》中实际上存在着一条公民权利相互交织的“阴影地带”（penumbras），因此，这一“阴影地带”便成为“隐私权存在的领域”。道格拉斯认为，宪法第一、三、四、五修正案分别保护公民的结社权、不受军队肆意骚扰权、不受无理搜查权和不得自证其罪权，这些规定都包含了公民的个人隐私不受政府和他人无端干涉的共同内核。除此之外，宪法第九修正案更进一步规定，虽然联邦宪法对公民权利进行了列举，但这并不能认为公民就不可以享有其他的宪法权利。因此，“隐私权”理应被视作公民一项不可剥夺的神圣宪法权利，不经“正当法律程序”，州政府不得侵犯。[108]
对于这一看法，他的好友布莱克大法官表达了强烈的异议。布莱克认为，在本案中，最高法院的多数大法官，是在用自己的思想替换宪法条款。布莱克认为，“减弱或扩大宪法保障最有效的方法之一，就是用其他的、或多或少有变通性和限制性的语句，替换那些宪法保障条款的关键性语句”，多数派大法官对“隐私权”一词的发明就是最好的例证。在布莱克看来，“隐私权”是个外延宽泛、抽象而又模糊的概念，其含义很容易被扩大，因此，在创造这一新权利问题上，最高法院必须持慎重态度。同时，布莱克还认为，即使存在“隐私权”，该权利也不是绝对的。正如布莱克所言，“我跟其他人一样，也喜欢保护自己的隐私，但我不得不承认，只要宪法的某些特定的条款没有对政府构成了限制，那么，政府就有权干涉人们的隐私”。[109]从这个观念出发，布莱克认为，最高法院推翻康州禁止节育法律的判决是不可以接受的。为此，他在异议中，猛烈地抨击了自由派多数“改写”联邦宪法的做法：
我意识到，一些善良而能干的人曾雄辩地讲道和写道：“最高法院有责任使联邦宪法与时俱进”，有时他们是在一种狂想的情绪下做出这一判断的。这一观念是说，联邦宪法必须不时地得到修改，而最高法院就负有修改的责任。对我而言，我必须满怀敬意地拒绝这一哲学。联邦宪法的制定者们明白，宪法需要变动，而且也规定了变动的方式。由民选代表提出的宪法修正案可以提交人民或人民选出的机构予以批准。对于我们的国父们来说，这种变动方法是合适的，我必须补充说明的是，尽管这种方法有点老套，但对我而言，它已经足够了。[110]
从后来的发展来看，布莱克对自由派大法官这一警告并非杞人忧天。特别是在隐私权成为妇女堕胎权的宪法基础之后，自由派大法官的这一“发现”，让最高法院深深地卷入了某些本来应该而且也是可以回避的尖锐社会问题，饱受多种价值冲突的困扰，致使最高法院内部在某些权利问题上莫衷一是，无法形成最低限度的共识，出现了大量四分五裂的法院多元意见。