六、“吸纳”进程的加速
从1962年开始，在静坐和“隐私权”等问题上，布莱克大法官与其他自由派大法官产生了重大分歧，沃伦法院内部的自由派阵营出现了分化。尽管如此，沃伦法院的司法自由主义并没有因此而褪色。布莱克尽管对其他自由派大法官“背离”宪法文本感到不满，但是，他坚信《权利法案》的所有条款同样适用于各州，州政府不能规避《权利法案》的约束。这一观点使布莱克在进一步推进《权利法案》联邦化问题上，与其他自由派大法官又走在了一起，推动沃伦法院变得越来越能动。
如前所述，虽然从20世纪20年代中期开始，联邦最高法院开始认可《权利法案》可以制约州政府，但是，在此后的30多年里，最高法院一致坚持卡多佐大法官提倡的“选择性吸纳”原则，结果，被“吸纳”到可以约束州政府的《权利法案》条款屈指可数。1962年以后，这一局面倒有所改观。虽然“选择性吸纳”原则依旧是最高法院推行《权利法案》联邦化的指导原则，但是，在司法自由主义的驱动下，大多数《权利法案》条款都被“吸纳”进宪法第十四修正案，用于约束州政府。
沃伦法院加速“吸纳”进程的司法行为表现在三个方面。第一个表现是保护公民的表达自由权。“表达自由”包括言论自由、出版自由和集会自由等各种不同的表现形式，受到宪法第一修正案的明确保护。早在20世纪30年代，联邦最高法院就已开始将它“吸纳”到宪法第十四修正案。到60年代，随着黑人民权运动和反越战运动的开展，最高法院对表达自由权的界定越来越宽泛，保护的力度也越来越大。
在1963年2月一起事关南卡罗来纳州黑人学生和平抗议集会的案件（“爱德华兹诉南卡罗来纳州案”）[111]中，沃伦法院认为，言论自由是宪法第一和第十四修正案赋予公民的一项神圣的宪法权利。在社会生活中，每个人都可以充分地表达自己的思想。由于在很多情况下人们的言论都是带有“刺激和挑战性的”，因此，某种言论引起社会的“不安、不满或愤怒”是再正常不过的事情了。在没有充分证据确认一种言论会对社会造成“清楚和现实危险”的情况下，政府不得以任何手段阻挠任何个人自由地发表言论，否则，“就使立法机关、法院或占主导地位的社会政治集团拥有了强制统一思想的权力”，这就严重违反了美国宪政体制的根本原则。
在最高法院看来，南卡罗来纳州之所以认定举行和平集会的黑人学生罪名成立，最主要的原因不是黑人学生的行为“扰乱”了社会治安，而是他们的言论有违“社会的主流思想”，这就严重侵犯了公民的言论自由权，因为“宪法第十四修正案不允许州政府把公民通过和平手段表达不同观念的行为判定为犯罪”[112]。
“爱德华兹案”中所体现的自由主义立场在1964年“纽约时报公司诉沙利文案”和1969年“廷克诉得梅因独立社区校区案”[113]中，得到了进一步发扬光大。1960年3月29日，《纽约时报》刊登了一则整幅的政治广告，呼吁社会各界资助黑人民权运动。虽然广告中对亚拉巴马州政府压制黑人民权的描述与事实仅有极小的出入，而且也未涉及对个人的谴责，但该州蒙哥马利市主管警务的市政委员沙利文还是以自己的名誉遭到损害为由，将该广告的4名黑人策划人和《纽约时报》告上了州法庭。经过审判，州法院认定广告策划人和《纽约时报》犯有诽谤罪，应赔偿沙利文名誉损失50万美元。《纽约时报》不服，将该案上诉至联邦最高法院。[114]
布伦南代表法院指出，在有关公共事务的讨论中，必须最大限度地保障言论表达的自由畅通，而不能轻易地以诽谤罪堵塞言路，因为，在公共事务讨论中使每个人都能够不受拘束地发表自己的意见，是美国宪政体制中的一项基本原则，任何个人和机构都不得违反。布伦南认为，公民对社会问题的争论应当是“自由、热烈和开放的”，政府不能以某些言论带有“过激、刻薄”的意味，或者对政府及其官员进行了“令人不快的措辞严厉的批评”，动辄就以诽谤罪对其加以限制。因为在对公共事务的争辩中，出现“与事实不符的言辞”是在所难免的，法律必须给这类言论留有足够的“呼吸空间”，而不能将“真实性、普遍接受性或社会有效性”作为判定某种言论是否应受法律保护的唯一依据。[115]
布伦南认为，在公共事务讨论中，政府官员诉求名誉赔偿的法律前提是相当严格的。只有能够充分证明某人是在“明知其言论虚假或完全无视事实真伪”的情况下，发表不实言论，这一“确实恶意”才能够成为诽谤罪名成立的依据。他进一步指出，在有关公共事务的讨论中如果刻意要求陈述事实的真实性，最终受限制的不仅仅是虚假言论，真实性的言论也会深受其害。因为它使一部分人因担心无法证实所述的真实性（尽管确实是真实的），而不得不放弃对政府进行批评。这就人为地“抑制”了言论自由，从而与宪法第一和第十四修正案的基本精神背道而驰。[116]
在“廷克案”中，沃伦法院推翻了艾奥瓦州一个地方教育当局禁止学生在学校佩戴黑臂章抗议越战的行政命令，确认民众可以用“象征性言论”来表达自己思想的权利。在法院意见书中，福塔斯指出，地方教育当局的规定带有两个明显的不合理性：第一，教育部门作出这一规定的理由不充分，因为没有证据证明学生佩戴黑臂章的行为打扰了学校的正常工作和其他学生的学习;第二，教育主管部门的规定带有歧视性，因为它并没有禁止其他学生继续佩戴同样带有象征意义的徽章，如宣扬政党观念的小胸章和鼓吹纳粹主义的铁十字架等。福塔斯认为，学生佩戴黑臂章实际上是一种“象征性言论”，用以表达自己的思想，此类言论与“实际说出的言论”并无本质上的区别，同样应受宪法第一修正案的保护。他指出，无论是在校内还是在校外，学生都是完整意义上的“人”，拥有宪法赋予的包括言论自由在内的各种权利。学校应当充分保障学生行使这些宪法权利，而不能使自己成为“集权主义”在民主政治中的“飞地”。[117]
“时报案”和“廷克案”都带有浓厚的政治色彩。最高法院对上述两案初审判决的否定表明，在绝大多数大法官们眼中，政治纷争越是激烈，越是要确保个人尤其是处于社会弱势地位群体的宪法权利，不受地方政府的侵害，以实现公民权利的平等。
沃伦法院加速“吸纳”进程的第二个表现是进一步保护个人的宗教自由权，这突出地表现在1962年“恩格尔诉瓦伊塔尔案”（以下简称“恩格尔案”）[118]等案件中。“恩格尔案”缘起于纽约州教育董事会拟定的一则祈祷文。1951年，该董事会建议各地方教委可以要求公立学校的学生，在每天上课前诵读以下祈祷——“万能的上帝，您是我们的依靠，我们祈求您赐福于我们、我们的父母、老师和国家”，[119]以教化学生的道德感。1959年，这一做法遭到了该州拿骚县史蒂文·恩格尔等10名学生家长的强烈反对。他们认为，这一祈祷不仅侵犯了犹太教、唯一神教教徒和无神论者的信仰自由，更严重的是它违反了《权利法案》的“政教分离”条款。[120]他们以县教委委员威廉·瓦伊塔尔为对象，向州法院提起了法律诉讼。在诉讼请求被州初审法院和上诉法院驳回后，恩格尔又将该案上诉至联邦最高法院。
在庭审中，纽约州教育董事会和拿骚县教育委员会认为，该项祈祷只是为了加强学生的道德修养，而且也并不是强制性的，不愿祈祷的学生完全可以保持沉默，因此不能说政府就因此卷入了宗教事务，从而违反了《权利法案》的“政教分离”条款。在庭审后的大法官会议上，尽管斯图尔特大法官支持教委的观点，认为学校祈祷对于学生继承美国的“精神遗产”非常必要，[121]但遭到了另外6名大法官（法兰克福特和怀特大法官因故未参审此案）的坚决反对。最后，沃伦法院以6∶1的表决结果推翻了纽约州在公立学校中进行祈祷的做法。
在1962年6月25日宣布的法院多数意见书中，布莱克大法官首先从历史的角度追溯了美国宗教自由观念的发展历程，阐明了纽约州在公立学校中推行宗教祈祷活动的违宪性。布莱克指出，早期欧洲移民之所以远涉重洋拓殖北美，一个很重要的原因便是为了逃避母国官方教会的宗教迫害。虽然在美国独立前，各殖民地也曾出现过确立官方教会的现象，但在1786年杰斐逊起草的《弗吉尼亚州宗教自由法》通过后，美国人就已经深刻地认识到“政教合一”对人民宗教自由的严重危害。宪法第一修正案之所以明确规定公民的宗教自由不受联邦政府的干涉，原因也即在于此。[122]布莱克认为，纽约州在公立学校中推行的课前祈祷，无疑属于宗教活动范畴。由于“祈愿上帝赐福”的祈祷文是由州教育董事会“指定”的，因此，州政府实际上已经介入了宗教事务，这就“完全违背了（《权利法案》的）政教分离条款”，必须坚决予以取缔。[123]
布莱克进一步认为，州政府所云学生祈祷是“自愿的”，因而祈祷并不代表政府行为的辩解是站不住脚的。因为审查一项政府行为或法律是否违反了“政教分离”条款，并不依赖于政府是否“直接强迫”了人民信仰某种宗教或教派;只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织构成了“间接强制力”，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。[124]从这一意义上讲，政府的这一行为就违反了政府应在宗教事务中保持“中立”的宪法原则和《权利法案》所规定的“政教分离”条款，最高法院必须对此加以坚决制止，否则就会出现宗教或教派间的相互“憎恨、不敬和蔑视”，甚至宗教迫害的潜在威胁也有可能转化为现实，因为“确立国教与宗教迫害是比肩而立的”。[125]
“恩格尔案”是沃伦法院以《权利法案》有关宗教自由的条款约束州政府行为的最著名的案件，强烈震撼了宗教氛围极为浓厚的美国社会。为此，最高法院受到美国社会中保守势力的猛烈抨击和谴责。但是，沃伦法院还是顶住重重压力，先后在1963年“阿宾顿校区诉谢默梅普案”和1968年“埃珀森诉阿肯色州案”等案件中，将宾夕法尼亚要求在学校中诵读《圣经》、阿肯色禁止在学校中讲授进化论的法律宣布为违宪，其所据的宪法基础依然是《权利法案》的宗教自由条款。[126]
沃伦法院加速“吸纳”进程的第三个也是最突出的表现，是刑事被告权利的宪法保护。
从20世纪60年代初开始，沃伦法院将司法审判关注的目标转向限制州政府侵犯刑事被告的合法权利。尽管《权利法案》中所占篇幅最多的是对刑事被告宪法权利的保护，[127]但是，由于它们并没有被完全吸纳到宪法第十四修正案，因此也就不适用于各州的刑事司法。
△吉迪恩手书的“赤贫人申诉书”
早在1961年“马普诉俄亥俄案”（以下简称“马普案”）[128]中，沃伦法院就启动了《权利法案》约束州级刑事司法的进程。该案的法院多数意见书认为，“排除规则”是保证公民不受政府“无理搜查和扣押”，防止政府任意逮捕和迫害公民的关键性原则，“无论是从逻辑上还是从宪制理论上讲”，“排除规则”必须被用于制约州政府，否则就等于是，公民仅在法律上被赋予了“不受无理搜查和扣押”的权利，而在现实生活中却又被剥夺了享有该项“特权”的机会，“不受无理搜查和扣押”条款也就实际上变成了“一纸空文”。[129]
意见书还认为，为建立一个“健康的联邦制”，联邦与州必须在刑事司法方面采取统一的诉讼程序，如果允许州政府凭借违宪获得的证据指控公民，那么这一法律诉讼的“捷径”就会“摧毁”整个“宪制体系”，从而使保护公民的宪法权利变成了一句“空洞的许诺”。[130]
继“马普案”之后，沃伦法院又乘胜追击，在1963年“吉迪恩诉温赖特案”和1964年“米兰达诉亚利桑那案”[131]中，明确将《权利法案》中有关公民有权获得律师辩护和不得自证其罪的条款，吸纳进了对州政府的约束。
在“吉迪恩案”中，51岁的克拉伦斯·吉迪恩因涉嫌入室行窃，被佛罗里达州初审法院判处长达5年的监禁。吉迪恩不服，向州最高法院提起上诉。他认为，在审判过程中，法院没有按照宪法第六修正案的规定，向无力承担律师费用的他提供免费的律师帮助，故初审法院的诉讼程序违宪，对他所作的有罪判决无效。但佛罗里达州最高法院认为，按照州法，只有在死刑案件中，州政府才可以动用政府资金为刑事被告提供必要的律师辩护，“吉迪恩案”显然不属于此类案件，故被告人不能对此提出上诉。1962年年初，不肯服输的吉迪恩用铅笔写了一封申诉书，以“赤贫人申请”的方式[132]将案件上诉至了沃伦法院。
1963年3月，布莱克发表了支持吉迪恩权利诉求的法院意见书。他从现实和历史两个方面作了论证。从现实看，在每一宗刑事案件中，政府和富有的被告都会聘请律师为本方作强有力的辩护，这说明“刑事被告有权获得律师帮助”理所应当被视作“根本性的”宪法权利，州政府不得加以剥夺。从历史上看，从合众国建立之初开始，联邦和州的宪法和法律都“极其强调”刑事司法程序的合法性，以实现“公正的审判”，使每一位被告都能在法律面前得到“平等的对待”。根据这一“崇高思想”，贫穷的刑事被告也应当像富有的被告一样，在刑事司法中得到律师的帮助，因为在以“对抗制”为主要特征的美国刑事诉讼程序中，贫穷的刑事被告如果缺少律师辩护这一法律保障环节，“就无法确保公正审判的实现”[133]。根据上述论点，布莱克大法官指出，刑事被告“有权得到律师帮助”是一项“根本性”的公民权利，州政府必须在刑事诉讼程序中严格遵守。
“吉迪恩案”之后，最高法院又在“米兰达案”中作出了更为激进的判决。欧内斯托·米兰达是亚利桑那州的一名卡车司机，因涉嫌绑架和强奸妇女，被该州菲尼克斯市的警方逮捕。在随后的审判中，以米兰达在刑侦阶段的供词为依据，州法院判处米兰达20年监禁。但在判决宣布后，米兰达在其律师的建议下向州最高法院提起上诉。理由是在审讯过程中，警方并没有告知，他拥有不自证其罪和获得律师帮助等宪法权利，因此，他所作的供词并不能被法庭用作判定其有罪的证据。在州最高法院驳回了这一上诉后，米兰达遂将该案上诉至沃伦法院。[134]
“米兰达案”使沃伦法院内部出现了严重的意见分歧。哈兰、怀特、克拉克和斯图尔特4位大法官认为，只要州警察不是通过强迫、威胁或利诱等明显违反“正当法律程序”的手段来得到疑犯供词，不管警察是否向疑犯宣示了其拥有的宪法权利，这些供词都应当是有效的，否则，就会“大幅度地降低疑犯主动坦白的比率”，从而严重阻碍警方的审讯工作。[135]沃伦、布莱克、道格拉斯、布伦南和福塔斯大法官持相反的观点。在他们看来，社会治安的维系固然迫切，但同样不容忽视的问题是，如果不严格约束警察的执法行为，公民的宪法权利就有可能受到侵犯。[136]最终，沃伦法院以5∶4的表决结果推翻了亚利桑那州法院对米兰达所作的有罪判决，责令重审。
1966年6月13日，沃伦亲自撰写并宣布了最高法院的多数意见书。沃伦认为，《权利法案》所保护的“公民不得自证其罪”的特权，并不只在法庭内有效，在州警察局等其他类似的场所中也同样具有法律效力。在警察局这样一个较之其他场所更为封闭也更不易受监督的环境中，如果没有“充分的保护措施驱散其固有的强制气氛”，那么警察的审讯就“背离”了“个人不得自证其罪”这一“合众国人民最为珍视的宪法原则”。[137]因为在这些不为一般人所熟悉的场所中，疑犯不仅承受着巨大的心理压力，而且要面对警察各种各样的审讯手段。在这种情况下，“不能不说疑犯是在强迫的氛围中讲话的”[138]。
另外，沃伦大法官明确提出，在地方刑事案件的刑侦阶段，警察必须在审讯前向疑犯正式宣布其所享有的四项宪法权利，此即后来所称的“米兰达告诫”：
△旧金山警察随身携带的“米兰达告诫”卡片
在回答任何问题之前，刑事嫌疑人必须被告知：他有权保持沉默;他所说的一切都可以在法庭上用作指控他的证据;他有权要求会见律师;如果他无经济能力聘请律师，在回答任何问题前，将由政府按照其意愿为其聘任一位律师。[139]
尽管“米兰达案”在美国社会中引起了轩然大波，甚至在许多人的眼中，沃伦法院的该项判决无异于是在束缚警方执法，纵容犯罪，但是，沃伦法院中的自由派大法官们依然是我行我素，态度坚决。继“米兰达案”之后，最高法院先后又在1967年“克洛普弗诉北卡罗来纳案”、1968年“邓肯诉路易斯安那州案”和1969年“本顿诉马里兰州案”等案件中，判定州政府还必须严格遵守《权利法案》确立的“陪审团迅速审判”和“一罪不二罚”等原则，[140]从而在美国社会中引发了一场波及全国的州级刑事诉讼程序改革。
沃伦法院围绕州级刑事司法所作的判决，集中体现了沃伦法院的司法自由主义倾向。在自由派大法官看来，宪法为每一个人都提供了平等的法律保护，即使是犯罪嫌疑人或罪犯也不例外。在刑事案件审判中，尤其要保护以一己之力与政府进行司法对抗的刑事被告的合法权利，因为政府权力不受约束，其后果比放纵一个罪犯更为严重，正常的社会秩序也就不可能真正得到保障。
1953-1969年的沃伦法院是继19世纪初的马歇尔法院之后，美国联邦最高法院史中的第二个极富创造性的时期。在以保守著称的联邦最高法院的历史中，沃伦法院无疑是激进的，这突出地体现在沃伦法院司法行为中的能动主义。从理论上讲，非民选的最高法院法官参与制定国家政策，在某种情形下甚至决定国家重大政策的发展方向并不符合民主的原则，是民主社会一种不得已的选择。但是，由于沃伦法院所倡导的司法自由主义，不仅强调法律与现实之间的协调，而且也关注社会公正的实现，因此，与19世纪末至20世纪30年代中期最高法院保守的司法能动主义相比，沃伦法院的司法能动主义顺应了美国社会发展的现实需要，所起的作用是积极和正面的。
（白雪峰）
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[46].[美]莫顿·J.霍维茨著：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第43-44页。不过，沃伦最后的结论：“隔离的教育设施，注定就是不平等!”似乎又在表达相反的观点。可见，这个著名的判决意见书依然存在着前后并不完全一致的情形。
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[118].Engelv.Vitale，370U.S.421（1962）.
[119].“AlmightyGod，weacknowledgeourdependenceuponThee，andwebegThyblessingsuponus，ourparents，ourteachers，andourcountry.”参见DavidG.Barnum，TheSupremeCourtandAmericanDemocracy，NewYork：St.Martin̓sPress，1993，p.143.
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[125].Engelv.Vitale，370U.S.421，431-432（1962）.
[126].SchoolDistrictofAbingtonTownshipv.Schempp，374U.S.203（1963）;Eppersonv.Arkansas，393U.S.97（1968）.
[127].如公民的人身、住宅、文件和财产等不受无理搜查和扣压、一罪不二罚、不得自证其罪、陪审团公正而迅速的审判、有权与证人对质和获得律师帮助、不得被要求过多的保释金等。
[128].Mappv.Ohio，367U.S.643（1961）.
[129].Mappv.Ohio，367U.S.643，655-656（1961）.
[130].Mappv.Ohio，367U.S.643，660（1961）.
[131].Gideonv.Wainwright，372U.S.335（1963）;Mirandav.Arizona，384U.S.436（1966）.
[132].InFormapauperis，拉丁文，原意为“用乞丐的方式”。在这类申诉中，当事人不必交纳300美元申诉费，递交程序和文书规范也大大简化，申诉书不必打印，只要写在纸上能看清就行。可是，由于这类申诉人的法律知识和文化水平普遍较低，虽然“苦大仇深”，但却经常词不达意。据统计，以“赤贫人申诉书”形式申诉，被最高法院立案审理的机会只有1%。相形之下，如果聘请律师以正常方式申诉，被立案审理的机会大约为10%。
[133].Gideonv.Wainwright，372U.S.335，344（1963）.
[134].YaleKamisar，“TheRighttoBeInformedofLegalRights：TheMirandaWarnings”，BurkeMarshall，ed.，TheSupremeCourtandHumanRights，WashingtonD.C.：UnitedStatesInternationalCommunicationAgency，1982，pp.189-190.
[135].LuciusJ.BarkerandTwileyW.Barker，Jr.，CivilLibertiesandtheConstitution：CasesandCommentaries，p.315.
[136].BernardSchwartz，SuperChief，EarlWarrenandHisSupremeCourt：AJudicialBiography，pp.589-590.
[137].Mirandav.Arizona，384U.436，458（1966）.
[138].Mirandav.Arizona，384U.S.436，461（1966）.
[139].Mirandav.Arizona，384U.436，479（1966）.
[140].Klopferv.NorthCarolina，386U.S.213（1967）;Duncanv.Louisiana，391U.S.145（1968）;Bentonv.Maryland，395U.S.784（1969）.