第十七讲 法冶

法治也可以说是现代政治哲学中最复杂的话题。一般说来，“法律主治”的政治统治形式，只能是现代的产物。尤其是经过17—19三个世纪人类持续的政治努力，这种法律主治的政治结构才得以建立起来，从而解决了权力规范作用的千古难题。但对于人们理解法治来讲，必须从两个方面着手：一方面，作为18世纪启蒙运动的直接政治产物，它是现代社会运行的结果；另一方面，法治也有它的历史脉络。在它的历史脉络中，法治的现代运行方式与传统作用形态之间，既有紧密的关联性，更有鲜明的差异性。但法律在政治状态中的作用形态，最大的差异性还不是法治内部的区别，而是法治与法制的区别。以我们熟悉的表述来说，就是“以法治国”与“依法治国”的差异。二者仅仅一字之差，但有实质界限。以法治国是法律主治的政治形态，而依法治国仅仅借重法律的形式来进行统治，统治者的意志还是高于法律的意志。在英文中这两者的表述具有明显的区别，借助于法律统治或者说通过法律统治就是Rule by Law，以法律统治或法律主治则是Rule of Law，这是两种在结构上完全不同的政治形态。因此，我们对现代法治的分析起点，就是对两类统治形式作一个相互对照的阐释。

一、法治与法制

无论是法治还是法制，都有其源远流长的历史发展过程。法治，是在从古希腊一直到今天法治国家的悠久传统基础上形成的。这种传统大致包含四大分支：古希腊传统、古罗马传统、英格兰传统、美国传统。而最为成熟的法制政治统治形态则出现在东方国家。东方的法律传统尤其是中华法系（从大秦到大清律例）的精神充分体现了依靠法律进行统治的法律精神。后来苏俄创制的法律系统则堪称现代最具成熟形态的法制类型。

法治与法制两种政治统治形态，并不是三言两语就可以区分得清楚的。首先我们要对法治与法制作为一对比较概念有一个清楚的认识。无论是法治（Rule of Law）还是法制（Rule by Law），都得具备法律性（Legality）的特征。所谓法律性指的就是作为法律起码要具备的特点，诸如法律条规的既定性、制定法律规则的权威性、执行法律规定的严肃性，等等。但法治与法制二者具备法律性的方式具有结构性区别。法制指的是传统的或者说古典的统治形式、古典的统治类型。它是一种直接借助于并非出自人民意志的法律来控制国家与社会的统治形式。法律条规的正当性来源通常是神秘化了的统治者意志。法律仅仅是粗暴的国家暴力统治的矫饰品。法律的施加方式是因人而异的。国家的最高意志就是统治者个人或者统治集团的意志。法治也要借助于系统的法律机制，但这个法律系统直接与人民主权的原则联系在一起。从国家层面上建立宪法，以宪法精神制定部门法规。无论是立法部门还是行政与司法部门，都按照法律的规定设立机构、分解职能、使用人员、发挥效用。国家的最高意志是宪法意志，宪法意志的正当性则来源于人民主权。任何个人与组织都不具有高于宪法甚至部门法的治外法权。因此法律有了超越任何个人与组织的权威性。在法制的社会中，法律不具有自发作用的可能，它依靠主宰法律的统治者个人意志才能运转起来；在法治社会中，法律无须依赖任何组织与个人意志而自发地运转，所谓法律主治由此形成。可见，依靠法律统治与法律的统治具有本质性的差异。

法治的历史渊源与西方古代历史具有直接关系。从某种意义上讲，现代法治是西方古典政治统治形式的一个转型产物。但现代法治的政治类型，并不直接来自古希腊、古罗马，当然更不直接来源于希伯来。这三者是现代西方文化据以产生的历史资源，而法治与这三种历史渊源都有关系。

从基本精神上讲，一方面，法治与古希腊的理性精神有关系，尤其是与柏拉图和亚里士多德所申述的公正理念有关系。柏拉图从哲学王统治到法律之治的思想变化，以及亚里士多德关于“法治应当优于一人之治”的思想，促成了希腊的法治精神。另一方面，法治则与希腊的直接民主的统治形式有渊源关系。当然法治并不来源于希腊的直接统治形式。因为希腊的直接民主解决的是权力来源的正当性问题，而法治解决的是统治方式、方法与举措的规则状态问题。现代法治不来自直接民主，但民主的方式有利于形成人们遵守制度规则以及守法的心灵习性。至于立宪制度安排、一人一票的选举制度、参众两院制定法律文献的制度以及其他关乎法治的重大举措，都不来源于希腊。在政体选择上讲，现代的代议制度并不是希腊民主政治关心的问题，因为希腊直接民主实行的是大家轮流坐庄的制度，只要是具有公民资格的人士，就有义务轮流参加议事会和陪审团的工作。参加议事会的人们作出政治决策，然后由执政官加以执行，法律诉讼则由陪审团来进行裁决。这一套制度安排，也算是井然有序，从而启发了人们对法治状态的现代思考。可以肯定的是，希腊人尚法的习性与追求公正的理念，对现代法治具有极大的启发作用。

从直接的法治历史脉络上看，罗马法，尤其是罗马民法对现代法治的影响具有不可忽视的重要作用。当初罗马征服希腊的时候，可以说是一种粗糙的文明征服了一种精致的文明，粗糙文明的携带者罗马人，怎样统治地域广袤的征服地区变成了一个极其复杂的问题。罗马人最伟大的发明，就是建立了与罗马统治相适应的公法和私法传统。在公法传统里实际上罗马人提出了类似现代宪政或者说现代法治最基本的原则。西塞罗强调法律首先应当是“良法”，这样的法律是“恶的改造者和善的促进者”。他认为法律是政治社会的连接纽带，权力应当服从法律而不是相反。西塞罗关于自然法的思想，对于现代法治的引导性作用至今仍为人们所关注。哈耶克甚至认为西塞罗的著作构成了现代自由主义的权威经典。

罗马人一方面以自然法的理念提供了公法的精神，另一方面，罗马人的私法建构对于法治必须解决的法律出发点问题具有重要的指引作用。在一定的政治统治形式之下，法律保护个人合法地占有财产，这是法律发挥权利保障作用至关重要的起点。现代法治的基本精神就是立足于公共权力体系对公民个人财产的有力保护的基础上的。财产权具有法治底线的重要意义。如果以财产权利为核心的民法权利不受尊重，制定法的法条就只会用来保护统治者，统治者也安安稳稳地依靠法律来统治。罗马人对自然人与法人的区分、对物权法的设计、对债权法的规定、对诉讼程序的安排，使罗马人突破了既往法律大致关注政体安排的定式，开始将法律的视野转变为主要关注人类的日常生活，注重调整个人之间的利益，强化对权利的保护。考虑到罗马人对于私法的特殊贡献，有人将罗马法称为“商品社会的世界性法律”。可见罗马法治传统对于现代法治的极端重要性。

对现代法治具有历史推进意义的法律传统当然还有很多。从不同的方面来看，日耳曼法对于近代资本主义法律发生了积极影响，它继承了罗马法传统而直接开启了法国民法典的思路，并为英美法律提供了借鉴。教会法也具有积极的历史作用，在西方人的法律观念上、在婚姻家庭的法律规定上、在国际法的制定上、在刑法与诉讼法的规定上都对现代法治发挥了有利的影响。但对现代法治有直接开创作用的，还是英格兰的法治传统。一方面，这是从具有历史开端意义的角度来讲的。1215年6月英国国王与贵族签署《大宪章》，就凸显出现代法治“王权有限、法律至上”的基本精神。虽然当时的英王约翰并没有明确地执行这个《大宪章》，直到13世纪的末期它才开始真正约束国王，但《大宪章》具有开启现代法治的象征性意义。这意味着握有权柄的、将立法行政司法三大权力集于一身的人，承诺了一个限制自己权力的原则，这是极端重要的转变。因为限制权力的原则受到确认，法律至上的精神就会确立并延伸，古典历史上出现过的“天子犯法与庶民同罪”就逐渐上升为“国王与庶民同守法规”的高度。此时，法律不能有任何在法律程序规定之外的例外，否则法律就丧失了规范人们行为的权威性。即使此前法律规定仅仅容许国王这一个例外，但法律的权威性也受到了严重威胁。可以说，当时的英国贵族与约翰王都应载入法治史册。所以，法治的基本精神，就是法律规则对社会的所有阶层都具有同样的效力，法律本身是自发作用的，它不依赖哪个试图代表法治原则的人来保证它的实施。《大宪章》的签署意味着现代法治的兴起。另一方面，英国人在16—17世纪资本主义蓬勃发展起来之后，对适应资本主义市场经济发展的现代法治进行了长期探索，逐渐形成了一套现代法治体系。早期限制在保护资产阶级利益范围内的法治建构，既对英国法律传统中的普通法、衡平法和制定法的传统予以继承，也对财产法、侵权行为法、契约法的法律结构予以保留，并对陪审团、巡回审判制度、遵循先例原则等诉讼和司法原则继续沿用。同时因应于时代变迁的需要，它又将分权制衡原则引入国家治理领域，强化代表人民主权的议会职权，推进司法系统的改革，优化选举制度，大量进行社会立法，从而将早前限制于保护新兴资产阶级利益的法律追求拓展为保护所有公民的现代法治状态。人们指出，英国也许没有创制出像德国那样令人怦然心动的哲学，也没有出现像法国那样震撼人心的诗歌，但是英国却摸索出了最为有效的现代国家治理模式。这也许是一谈论现代政治，人们就愿意将英国放到一个优先位置对待的原因。

1776年美国人颁布了《独立宣言》，1789年法国人高举起“自由、平等、博爱”的现代性旗帜，这两个年份可以被视为现代法治走向世界的标志性年份。1776年的《独立宣言》，肯定了现代立宪主义最最重要的原则！什么原则啊？就是此前由洛克、卢梭以及孟德斯鸠他们所阐述的人民主权原则。美国《独立宣言》具有革命性当然也具有激进性的一个政治理念是什么？是人民普遍同意基础上成立的政府才具有合法性，一个压制人民的政府人民有权起来以革命的方式推翻它。这实际上是洛克在《政府论》下卷里面所阐述的基本精神之一。有人认为现代自由主义者在一般的意义上反对革命，这是错误的判断。在人民主权原则上，换言之，也是在最根本的现代法治精神上，自由主义法治原则都特别强调，一个压制人民的政府，人民有权起来推翻它。1776年《独立宣言》把现代法治理念最重要的原则公开张扬了出来。而这样的一个法治原则，在1789年法国大革命凸显“自由、平等、博爱”的时候，便达到了政治理念上的高度自觉。为什么一定要由人民主权来限制国家权力呢？原因很简单，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”，卢梭指出的政治生活的矛盾处境，只有在限制权力和法治至上的情况下才能解决。卢梭所说的枷锁是什么？就是现实社会政治、经济、文化权力对公民的肆意束缚。政治的欺凌、经济的剥削和文化的强权，这些东西阻止了人们实现自由。只有在法治之下，人类的真实自由才是可能的。这就是后来哈耶克所强调的“法治之下的自由”：你守法就有自由，你不守法就没有自由。当然，这里的法是良法，而不是恶法。正因为人人生而自由，在政治共同体中生活的人们就处于一种因自由而拥有政治平等权利和法律之下平等之自由的处境。法治理念在后来美国宪法的制定与部门法典的立法过程中得到了彻底的贯彻，并贯穿于西方整个以法治控制国家的政治历史进程。18世纪启蒙运动以后，原来以法治显示的革命性变迁，逐渐落定为法治社会规范运作的稳定状态，从而解决了人类千古以来没有解决好的规范国家权力的问题，并使得权力的规范交接等棘手问题也随之解决。现代法治承接美国革命与法国革命的历史渊源，并凸显出它们宣扬的法治理念之作为一个典型的现代事件的特质。

与西方的法治脉络不同的是，东方国家非常发达的法律体系，大致是统治者进行国家控制的工具性手段。作为东方传统的法律建构，在结构上与西方“法律主治”的传统具有本质性的区别。在独立成系统的中华法系的脉络中，法律文献是系统化的、规模化的。但它的法律精神与法治精神具有重大差异。就堪称阐释了中国古代法律精神的韩非来讲，他认为法律具有三个最重要的标志。第一，“宪令著于官府”。法律是必须公布的、公开的，不是政治领袖随意发布的，不是受权势者秘密操纵的一套权谋和秘密道术。这意味着人们都可以利用法律。现代法治也特别强调这一点。第二，“刑罚必于民心”。法律的惩罚功能不是由哪一个统治者随意确定的，惩罚原则的正当性来源是“民心”——人民的意志。虽然这里的民心只能被解释为统治者认定的民众之心，而不是通过选举所表达的人民意志，但起码法律颁布出来的惩罚条规是应当基于民心而不是官愿的。这就为法律发挥惩罚功能提供了起码的正当性保障。第三，“罚加乎奸佞”。这是就法律惩罚的对象进行的限定。在古代中国，法律的保护功能不是法哲学家关心的问题，法律的基本功能就是惩罚，因此对惩罚对象的限定具有关键的作用。韩非强调法律是针对奸诈、虚滑人等的限定，这也就等于将守法的大众划在了法律保护的范围之内了。如果仅仅走到这一步，中华法系关于法律精神的阐释甚至具有些微现代性含义。但是，韩非除了强调法的重要性之外，还申述了两个与法相匹配的东西——“术”与“势”。“术”有两层含义：一是权力控制之术，就是将权力分级、分层、分类别；二是阴谋政治意义上的心术。韩非通过《解老》《喻老》两篇文章，把道家的神秘主义带进了借助法律进行政治统治的过程中。道家的“国之利器不可示人”一类的“君王南面之术”被他引入政治生活。“倒言反是”“用人如鬼”这样的政治谋略在韩非那里得到肆意的张扬。当心术和权术结合，君权的威势得到显著加强，但法律的精神逐渐被遮蔽。在“术”之外，韩非还特别强调“势”的理念。威势、均势、优势、大势、趋势这样一些说法都显示了把握住权力的君王处于绝对的支配状态的重要性。对于一个君王来讲，必须能够借助法律工具，利用心术权谋绝对控制住权力才足以控制国家大权。所以当初“横扫六合、一统天下”的秦王嬴政甫一阅读《韩非子》，便惊叹“寡人得与此人游，死无恨矣”，就具有值得重视的象征意义。到了汉代，统治者采取“霸王道杂之”的统治进路，将儒法合流，使中华法系的基本精神鲜明地凸显出来。那就是韩非的老师荀况所讲的名言，“有乱君，无乱国；有治人，无治法”。人大还是法大的问题在这里给出了千年不易的答案。中国这样一个“有治人，无治法”的思维定势，使中国人无法从根底上理解“法律主治”的现代法治精神。

从韩非阐述法律特点到论述术势理念，进而落到后来法律的儒家化定势之后，法律精神发生了彻底的扭转。这种扭转以三个步骤实现。第一步，在古典伦理社会的氛围中，儒家聪明地质疑，依靠法律治理国家，总得先有法律文本才行，而法由谁来制定呢？当然是由人来制定。第二步，法律制定出来之后，由谁来执行呢？由于法律不可能自己自动地发挥作用，因此还是依靠人来使其运转。第三步，法律执行总得有一个结果，而法律执行的绩效由谁来评估呢？不言不语的法律自身不能解释这个问题，于是还是只有靠人来评估。这个扭转注定了中国人两千年悲壮地陷入人治泥潭。荀子的结论简单地显现出中国人对法律的不信任态度，“有治人，无治法”。确实，在古典情景中，人们不会明白，在法律要由人来制定、由人来执行、由人来保障的情况下，怎么可能“法律主治”呢？反映了儒家道德理想的君权，自然就填充了保障法律的这个责任空间。在这个意义上，尽管中华法系的制定法很发达，法律裁决也成其体系，但是，法律并没有权威。因为在皇帝意志面前，法的权威性在法律出台之前就已经丧失了。所以在中华法系里，现代法治的三重原则——一是限制最高立法、行政和司法权力的宪法，二是所有的部门法具有的保障功能，三是法律给人以受到保障之后产生的愉悦感觉——都是不可能浮出水面的。中国古代的法律让人感到可怕。从大秦律例一直到大清律例，都是一系列惩罚措施的汇编。孟德斯鸠的“法律就是使人愉悦的状态”，对中国人来说正好相反。“公了不如私了”成为中国人对法律缺乏信心的标志。法律从业者遭到人们的普遍蔑视，教人打官司、代人写讼状的讼师，被人们蔑称为讼棍。虽然律师在西方的名声也可以说是声名狼藉，但他们是因为利欲熏心。中国人对讼师的蔑视和现代西方法治传统中对律师的看法具有实质性的差别。对讼师来说，在一个追求无讼的社会里，人们绝对不相信他能为人们讨回法律公正。而现代律师则是在公正的法治之下，根据文献性法律或先前的判例保障司法公正。

在中华法系里，司法诉讼不是按照法律程序来进行的，而是按道德原则来进行调节的。杀一儆百的司法原则与德九刑一的统治之术是绝对匹配的关系。于是法律制度上的安排不是程序优先的原则，而是以道德判断的非程序性实质断定来保证违法、犯罪受到处罚。因此，中国古代的法律里面居然有董仲舒老先生整出来的“腹诽罪”。腹诽罪，是现代法治中所没有的一种罪行。而且现代法治对这样的罪名是抵制的，这其实就是一种针对人的信仰、言论等思想行为定出的罪名。“原心论罪”是中国古代法律中最排斥思想自由的罪名。根据你的思想、你的观念，甚至根据你的表情、你的肢体语言就断定你这个人肯定是有罪的，这只有在个人受到高度控制的中国古代社会和西方中世纪社会才会出现。从电视连续剧《包青天》，还可以看出中国古代司法裁决到最后一定会借助于神秘主义的力量，来协助审判官在缺乏甚至是没有证据的情况下进行司法判决。每当包公审判案件陷入僵局的时候，包公头上象征着神裁能力的那个月亮型物体就会发光，使得包公一下子就能断定被审判的人是否犯了罪。这样一种神秘的司法审判，自然不是捍卫法律权威，而是夯实人们的实质正义观念，使人们对法律审判不抱任何信心。而今天，一般来说，人们对司法抱有的信任程度较高，讲究司法的证据支持。当人们对司法正义不怀抱信心的时候，人们看包公的故事就会特别起劲，期盼像包公那样的“青天大老爷”为他们主持正义，确保司法公正、天公地道。中国人通常所谓的“天理自在人心”其实就是这种期盼心理的一个反映。由此，法律变成一种道德心理诉求。

与此相关，就是从莫斯科公国到俄罗斯帝国再到苏联时期形成的另一个东方法律传统。在俄罗斯人的传统中，法律的地位是不高的。俄国长期处于封建专制主义占支配地位的状态，因此国家的统治主要依赖于国家暴力，法律保护的是少数地主与贵族的利益。处于现代边沿的俄罗斯人看不起西欧的法治建构，认为那不过是对不劳而获的正当化方式而已。俄罗斯也有系统的成文法，但基本上受制于政治局势的变化。政治局势变化后的俄罗斯，法律也就随政治演变而改变。因此俄罗斯并没有一以贯之的法律体系。帝国时期和社会主义时期的法律体系完全是两回事。为什么俄罗斯的法制状况会是如此呢？西方马克思主义的著名学者魏特夫专门撰写有《东方专制主义》这部名著，帮助我们分析无法迈进法治社会的、像俄罗斯这样的国家之形成专制政治的原因。他以“治水社会”作为分析架构，指出一个水系发达的国家，既受发达水系之惠又受发达水系之害的政治处境。正是因为要治理十分难以治理的水患，像俄罗斯这样的国家必定要推崇一个英明的君主，由他依据自己的英明和崇高的政治地位，领导全国上下同心同德治理水患。在魏特夫看来，治水社会之走向专断，最重要的原因就是这样的国家需求一个强有力的统治机构，以便协调发达水系需要的高度统一的治水政治的权力。在这个国家的自然环境没有发生重大改变的情况下，这样的政治权力体系也就不可能有任何改变。所以，整个苏联斯大林式的铁腕统治方法跟叶卡捷林娜一世统治的方法如出一辙。我们可以看到，沙皇俄国时代虽然有一套特征接近罗马—日耳曼法的法律体系，但是它的作用受制于沙皇个人意志；后来的苏维埃政权也有一套法律，但从宪法到部门法都仅仅具有文献性意义，而缺少促进法律发挥实质作用的制度安排。宪法既不约束国家权力也不能约束国家领袖，因此处于一个虚置的状态。整个沙皇俄国—苏联毫无差别地贯穿着人治精神，而未曾出现过以法治理国家的法治情形。这样的国家中专制主义的流行也就不是什么奇怪的事情了。

至于同属于东方世界的伊斯兰法传统，在现代世界就更是具有特殊性。在今天的世界，实行政教合一的原则构成为伊斯兰法的特质。伊斯兰法特别强调两个原则，一是法的基本原则是真主给定的，二是司法裁决是一种神判的状态。政教合一的伊斯兰世界，我们也都知道，教是高于政、大于政、优于政、决定政的，政则被教所决定。伊朗现在的宗教领袖与国家行政首脑的关系就是明证。伊朗的宗教领袖甚至可以决定政客的前途。当政权与教权冲突的时候，政权的握有者必然下台。宗教对政治具有支配性，人们的宗教狂热对政治具有决定性。当然这并不是说伊斯兰法就绝对不公正，在一般的刑事与民事司法裁决上也是可以达到公正结果的。只不过我们关注的不是伊斯兰法的具体公正结果，而是整个东方世界法律精神的高度一致。东方法律的特征都是忽略个人，强调国家利益至上。为什么东方国家没能形成法治传统？一方面，是因为东方国家的地理环境确实具有独特性；另一方面，则是因为东方国家的治国传统与西方国家大为不同；再一方面，是因为东方国家的国家处境也与西方国家不一样。像沙皇俄国—苏联—俄罗斯的国家发展历程，就经历了一个从莫斯科公国这样一个城市国家扩张为俄罗斯帝国，再扩张为苏联的鲸吞性过程，国土扩张至上与国家治理实在难以相互适应。像中国古代，人们仅仅是群体中的一分子，这样或许有利于人的伦理道德意识的成熟，但个人权利观念就失去了成长的土壤。缺乏公共领域与私人领域分化的社会结构，必然处理不好公共善（Public Good）与个人利益之间的关系，法治的需求本身就处于一种严重不足的状态，法治也就溢出人们的视野而无人进行有效筹划了。

二、法治的现代性

法治是作为现代事件出现的。相对于专制、集权等政治形态来讲，法治的现代性特征是最为明显的。诸如人民主权、三权分立制衡的国家结构、独立的司法部门等政体设计，都是现代才出现的制度安排形式。而法治的构成要素如立宪主义、权力体系、法律至上等也只是在现代性的框架中才能得到理解。

法治的现代性是与法制的传统性相对而言的。法治具有现代性特征的一个最重要的体现，在社会背景上，既与工业主义、市场经济、监控系统化、战争工业化这些由安东尼·吉登斯所指出的现代性四大特征紧密相连，同时它也具有自己独特的结构性特点。因此，我们将法治现代性分为两个方面来作一个分析。首先分析法治的一般现代性特性，然后分析法治自身的构成要素。

从法治的一般现代性特征上讲，有三点值得特别关注。第一，法的来源或者权力的来源问题上显示的现代性特征。人民主权原则，是保证法律正当性的最为关键的现代创制。人民主权原则在洛克、卢梭、孟德斯鸠等政治哲学家那里得到了共同的强调。人民主权对现代法治的重要意义就是解决了法到底反映谁的意志的问题。为我们今天中国人熟知的法律反映统治阶级意志、由专门机构制定、由国家强力机关保证实施的法律规范的定义其实是革命的政治哲学对法律性质的特殊阐释。这样的法律定义，其实仅仅将法律作为代表统治阶级意志的工具，这就将人民主权的原则放置到了统治阶级意志的背后，因此这种定义下驱使的法律思维就是在立法权交到了定义者手里的时候，它也照样无法跳出如此狭隘的思维而真正申述人民主权。反映人民主权基本原则的国家法律，尤其是国家基本法律——宪法，其实从其本性上讲就应当是代表一个国家的所有公民意志的。假如这样的代表性不具备的话，这样的国家基本法就丧失了基本法的法律特性。法治意味着人民的普遍意志决定法律的制定与实施，法律制定者和权势掌握者被人民有效限制，他们仅仅是被推举为法律制定的代言人和代表者。他们制定法律的代表资格只有在他们的行为足以反映人民主权原则时才得以保障，他们制定与实施的法律也只有在合乎人民意志与愿望的基础上才具有发挥效用的社会空间。在这个意义上，根据自由联合体成员的自愿原则产生的复选制是很重要的。只有人民通过选举表达自己的意愿而产生的代表，才能获得代表人民制定根本法律的资格。国家基本法——宪法，只有在这种意义上才是真正的宪法，而不至于沦落为文献性的宪法。如果宪法仅仅是那些秘密政客们私下协商的产物、随意地颁布实施的法条，那么这样的宪法是没有发挥实质性作用的可能的。正是看到人民主权之作为制宪权的困境，卡尔·施密特才对法治民主的软弱性大加鞭笞，似乎宪政民主制度解决不了制宪权的问题。其实，只要将制宪权作为两个相互连接的过程，即进行宪法立法的权利实现过程与立宪的法律过程，制宪权的其他相关问题就是可以获得解决之道的。前一过程是一个代表权的问题，后一过程则是一个立法程序问题。两者是首尾相衔、互相制约也互相支撑的。

第二，在解决了立法权力来源问题的基础上，制定国家基本法——宪法本身的国家，必须经历两个相互衔接的过程。前一过程对法律制定的正当性、合法性资源进行积聚，后一过程对制定出的宪法进行广泛传播，使宪法文献成为人民知晓和表达或是支持或是拒绝的政治态度的东西，从而使前述制宪权的问题得到解决，不至于在国家制宪的过程中陷入最初制宪代表并没有人民授权却擅自制定国家基本法律因此不具有代表权的悖谬状态之中。以成功的制宪解决制宪权的延伸问题，在这一方面美国的实践是最值得新兴法治国家借鉴的。当独立的北美十三州代表在费城聚集，讨论他们建立一个共同国家的法律基本问题的时候，确实，他们的代表权并不是人民授予的。他们中有政治家，也有野心家、商人、律师甚至投机分子，但是，一百多天的制宪会议使他们建立起以公民利益为重的公心，从而制定出了旨在保护公民权利的美国宪法。这样的一部法律，人民并不是十分了解，也对于其中的现代政治理念不甚了了。新成立的美利坚合众国究竟能够为它的公民们做一些什么事情，来显示国家保护公民的职能，人们心中无数，甚至参与制定宪法的代表也心中无数。通过《联邦党人文集》这样出现在大众媒体上的解释文章，人们方才知晓了新国家的宗旨，才明了了制定和实施一部宪法的重要性，最后接受了参加制宪会议的十三州代表制定出的国家基本法律。这就是具有双重含义的事件：既象征着人民对十三州代表的代表权的承认，也象征着人民批准了由十三州的代表制订出的美国宪法。于是，宪法本身的合法性与政治实践有效性都得到了保证。

第三，现代法治得以成为现实，获得人民的坚定支持是最重要的条件之一，但同时还需要法律主治的政治状态具有保障，法治才可能从政治期盼变成为政治现实。这就要求我们必须保证法治得以落实的几个核心条件，这些条件正是法律专家们公认的原则。

其一，法治必须是立宪主义的。一个实行法治的国家必须有一部真正引导政治生活的宪法，并且有真正愿意在实行宪法的基础上从事社会政治活动的各种政治力量、政治制度和政治空间。而这样的政治状态与三个问题相关联：拥有的是一部什么样的宪法？宪法是如何制定出来的？当宪法制定并实施之后显示出与变化着的社会不相适应的时候，该如何修订？与第三个问题相关联，如果需要对宪法修订，如何才能有一个严密的程序保证宪法的基本精神不变？这些问题是立宪主义关注的宪政问题的重要环节。犹如我们前面指出的，立宪主义首先强调人民主权原则对于立宪的极端重要性。宪法的制定不是某个政治领袖、某个政治组织良好的主观愿望、周密的政治谋划、在一个封闭的空间所制定出来的国家最高法律文件。所谓制定宪法的人民主权原则，体现为人民既要有宪法制定的知情权，又要有宪法制定的参与权，还要有了解宪法并参与修订宪法的实际的政治权力。在这个意义上，一部宪法只有制定出来才可能具有它应有的权威性。否则，这个宪法就可能仅仅是一个完全不能发挥实际政治功用的、不具有权威性的法律文本而已。在宪法制定出来之后，要使宪法发挥它的政治权威性，还需要有一套反映宪法宗旨的政治制度安排。这套政治制度的安排包括最为重要的普选制度。国家建立之初，宪法的制定也许是那些代表人民主权的人们着手解决的问题，但必须获得人民的批准，宪法才具有权威性。实行宪政之后，人民必须具有参与制定宪法的政治通道，在国家基本法律的修改补充上绝对不能对任意个人加以排斥。这个时候代表权就只有通过公民合法选举来赋予，而不能借助政治信仰和道德理念来自任。只有人民投票选出的立法代表才具有修改宪法的正当性。在一个宪政的政治共同体中，一个人的出身、政治主张、政治目标，都不是将他排除在行使选举权和被选举权之外的理由。这个原则自然是有一个边界扩大的历史过程。在成熟的法治国家中，普选制度逐渐将选民的队伍扩大，由族群的男性公民扩大到女性公民，进而扩大到少数族群。对现代法治来说，一人一票制是承诺政治共同体所有成员参与法律制定、选举立法代表的必需。这既是法律正当性的保障，也是选举出来的代表具有立法的合法资格的标志。反对宪政意义上的民主法治主张的人们对于这样的基本政治规则是不满的，他们以绝对精英主义的口吻质疑，有什么理由将贤与不肖等量齐观、一人一票？贤人关注政治、关注公共事务，既有高尚的道德心，更有强大的能力，他们应该在选举中投两三票，甚至更多票。一个根本不知道什么是公共事务，也不知道怎么去参与和干预公共事务的人，就是给他投票的政治权利，他也不能有效地行使这样的法律权利，反而降低了选举质量，相应的，也就降低了立法、行政主导人员的质量。这种主张的最大危险在于，使致力于捍卫公民权力的现代宪法丧失了宪法精神。在这个意义上，承诺一人一票的选举制度，对于法治是很重要的。因为它是关乎法治是否具有政治保障的关键问题。

制宪与修宪，都得强调法治准则，即宪法维护的是国家所有公民的合法权利，因此它绝对拒绝政治领袖与政治组织超越宪法而具有治外法权。一方面，我们必须保证宪法有效杜绝政治领袖基于崇高政治理念而获得超越宪法的权力，否则绝对会将宪法的法治权威性丧失；另一方面，我们必须保证宪法对所有社会组织的公平保护，绝对拒绝超越于宪法之上的社会政治组织的存在。不管一个社会政治组织具有多么高尚的政治理想，这个组织都必须在宪法之下活动。否则这个社会政治组织在不同政治状态中的权宜性选择，就会使宪法成为法治的政治泡影。宪法的修订，也必须有一套严密的程序。这套严密的程序首先表现为人民主权原则的纵贯延伸。相当多的现代国家，都要有至少三分之二的公民投票同意，或者议会、两院三分之二多数通过才能够修改宪法。一方面，宪法的修订绝对不能够推翻最初的宪法基本原则，要将宪法原则更为深透地展开，以便其基本法律功能能够更为有效地发挥出来；另一方面，修订宪法绝对不是重新制定宪法，宪法在其据以产生的国家维持其国家状态而不是解体的情况下，必须具有它的长期权威性与稳定性。发展中和欠发展的国家经常出现这样的情况，就是几年、十几年便抛弃原来的宪法，制定出一部新宪法。这样的宪法一般很难具有权威性，宪法不成其为国家政治的基本规则，反而成为政治游戏的工具。就此而言，维持宪法的稳定性，就是维持宪政法旨的稳定性。朝令夕改的宪法根本就不配称为宪法。

其二，要有一套约束政府的法律。宪政法治体系中的权力体系，是一套严密的制衡机制。人民主权与宪法制定、修改的紧密关联，保证了宪法的合法性。在宪法制定之后，立法权受到宪法的限制。一切立法机构建立的法治规章，都要依照这种原则来建立。法律对于议员、行政长官和司法人员以及普遍公民具有共同的效力。立法机构制定出来的法制规章必须符合宪法规定，否则就得接受违宪审查。从约束政府的视角看这种法律建构，可以说它构成了权力受到法律约束，从而使法治状态真正落实的关键环节。原因就在于我们之前指出的，行政权乃是配置国家日常资源的权力系统。对于一个法治国家而言，专门约束政府的行政法规是否健全，是判断这个国家是否真正实行法治的直接尺度。从行政许可到行政程序再到行政处罚、行政复议等规范行政权的法律建构，直接关系到行政权的正当与有效运用问题。诚然，立法机关本身也需要规范，立法机关在被规范前提下制定的行政法规，则要控制行政权的滥用。在立法、行政与司法三种权力中，比较而言最容易被滥用的就是行政权。因为在日常资源的配置过程中，行政权始终处于一种司法审查和立法监控的松弛地带。从某种意义上讲，控制国家的法治努力受制于控制政府的效果好坏。对政府的法规性控制，必须从权力分割制衡、以权利限制权力与以社会制约权力三个方面下手，才能收到实效。需要指出的是，约束政府并不是要使政府处于涣散、软弱的状态。现代政治史表明，一个被规范起来的政府其实是最强有力的政府。一个权力不受限制的政府可能在一段时间里显得效率极高，但持续的行政绩效则是无法保障的。我们中国人通常在这方面有一个误会，以为约束起来的政府就是软弱、乏力的政府，于是，我们必须在现代国家控制政府的理想之外，寻求强化国家能力的途径。这是一个没有理解现代权力控制史的无知说法。

其三，必须具有独立的司法部门。根据三权分立制衡的原则，立法、行政与司法必须分离开来。独立的司法部门是限制权力、实行法治的重要一环。如果立法、司法、行政三重功能合一，那就成了中国传统中那种依法治国的集权状态，就变成了一种专制政治而不是法律主治。因此，司法也不能够兼有行政和立法功能，犹如立法不能兼有行政和司法功能，而行政不能兼有立法和司法功能一样。独立的司法部门最为重要的功能是司法审查。司法审查针对的机构是立法部门与行政机构。因此人们将司法部门视为确保法治的关键制度安排。司法审查是捍卫宪法原则不被立法部门和行政机构所侵蚀的重要政治制衡方式。在孟德斯鸠的论述中，司法部门是唯一不主动实施法律和制订计划的部门，它的机构职责就是解决敌对的当事人向自己提出的案件与争议。这不是一种关于正义的理论争端，而是关于当事人提出的是不是事实的程序性甄别。司法机构需要克尽的责任是公平地适用法律，使诉讼当事人受到法律的保护。而这些诉讼或争端最重要的针对者就是立法机构和行政机构，因为司法权在针对这两个部门展开工作的时候，发挥着重要的制衡其他两种权力的作用。为了保证司法权的独立，立法部门和行政部门不得对司法部门的成员行使解职权。司法人员的产生可以由行使行政权的首长提名，但提名不是随意进行的。第一，行政长官提名的人员一定是法律共同体承认的最优秀的司法人员；第二，一旦提名获得立法机关的通过，司法人员的权力就变成了终身制。这一方面显示出行政权对司法权的制约，另一方面也保证了任何政府官员和立法人员不能干预法官对法律进行的独立裁决。这是一种对权力进行连环性制约的必需。为此，人们强调，有必要对司法人员的委任、任期、工资、地位、训练和解职进行明确的规定。司法人员必须超越于个人利益和帮派利益，在没有出现重大过失的情况下，他的终身任职权不得受到损害。对于司法独立来讲，不单是权力的重要性要得到尊重，人员及其职责也需要受到保障，他们工作的重要性和基本准则也必须得到全社会的承认。在一个并不尊重司法独立的社会政治共同体中，就是有独立的司法部门和优秀的司法从业人员，也没有他们长期发挥效用的社会土壤，从而可能驱使司法机构和司法人员滥用机构和个人手中的权力。

独立有效的司法权是保证法律至上的重要制度机制。法律至上的含义至少有三个。第一，它超越于任何政治行动者，不管政治行动者是个人还是组织。换言之，一切个人和组织都必须在宪法和符合宪法规定的部门法之下行动，才能获得法律的保障。第二，法条的权威一定体现为一套人人都必须遵守的程序安排。人们在这样的原则之下，不追求法律特权，而追求在法律中的公正处境和程序启动之后对法律案件的公正审理，以及法律本身被人们公认为进行统治或者治理的最有力、最有利的方式。这就是法治的社会心理基础问题。如果人们并不尊重按照法条、案例进行司法裁决的原则，乃至于人们也不尊重以法办事的政府行政系统的权威，拒绝维护政府的权威，进而对立法机构制定出来的法律的可靠性和有效性抱以轻蔑的态度，法律就不可能处于至上的地位，法律主治的政治状态就不可能变成现实。第三，任何政治和行政形态的权力都不能干预司法程序，影响司法审判的结果。司法机构仅仅依据法条进行独立的司法审判。政治机构可以监督司法机构是否依据法条进行司法审裁，行政机构可以进行司法抗诉，社会公众可以表达自己对某一案件的道德诉求，新闻传媒可以合法跟踪报道司法审判的全过程，但司法机构本身不能以这些因素作为审判案件、进行裁决的依据。

其四，必须公平地、前后一致地应用法律。法律的实行远远比法律条规的制定复杂。因为法律条规永远是原则性的，不管现代法律条规怎么趋近于精确和详尽，它也不可能巨细无遗地包含处理冲突细节的方式、方法与举措。原因在于，在现代大型复杂的政治社会中，法律针对的对象及其构成越来越复杂。这就注定了法律适用的时候，具体的敌对双方当事人来自的民族、群体、阶层、集团、处境、教育、家庭、生活与目标的组合状态差异巨大。在成熟的法治国家，这种差异还扩展性地存在于与司法相伴而在的立法与行政领域。而这种社会差异的存在并不意味着我们就必须实行各有具体针对性的立法机构、行政举措和司法程序。对于构成复杂的现代社会来讲，我们仅仅需要以公平的精神、一贯的方式来实施法律就行了。这自然不是一件容易做到的事情。因为法律的适用对象不同，会将立法、行政与司法人员安顿在情景化的状态之中，他们在具体的处境之中，很有可能使拟订好的原则被动地服从于被人们渲染了的现实情景。法律因此发生可怕的扭曲。为此，有必要从立法人员的产生到行政机构的平等运行机制再到司法程序的绝对公正三个阶段打通考虑，使立法民主、行政效率与司法公正之间具有相互协调作用的政治空间。在分权制衡的架构搭建好了之后，一方面需要强调在各个部门中效力的人员尽忠职守，另一方面还必须有一个有效的上诉机制，以便使人们可以对他们得到公平待遇怀抱很高的信心。公平适用法律，对三种权力来讲，各有不同。陪审团制度对于司法权公平运作具有的积极作用已经为人们所公认，上诉权对于行政权的有效性保障也为人们愈来愈清晰地认识，而法院系统的相互制衡机制，比如上诉法院和宪法法院的存在对司法权的公正运转具有不言而喻的重要作用。

其五，法律必须具有透明度，任何人都可以运用法律。法律哲学家告诉人们，法律透明度的含义主要有两个方面，一方面是指法律达到被人们充分了解的程度，另一方面则是指法律的程序是透明的。就前者而言，一个广为公布的法律体系，便于公民了解法律保护什么样的行为，法律又会惩罚什么样的行为。这使公民获得奖励与惩罚的公平对待。即使是对公民的违法行为进行惩罚，也务必让他们了解惩罚的程序安排，并获得将受到惩罚行为的公平警告。这样的安排，使公民足以养成守法的习惯。就此而言，法治之下的法规绝对是一套让公民预先了解的规则，而不是一套随时突然降落到头上的临时性惩罚措施。法律的可预见性、稳定性、持续作用的规则性，都是法治条件下法律条规必须具有的基本性质。

同时，法治条件下的法律必须是程序性的法律，这意味着法律是透明的，而不是遮蔽着的隐性规则。显示法律透明性特征的就是法律制定和事实的公开性。一方面，立法必须是公开的。立法公开意味着公民参与立法。这也是立法获得人民同意的必然要求。未经人民同意的法律就是强加给人民的法律，它的实施效力会大打折扣；而获得人民同意的法律，也就相应获得了人民遵守法律的承诺，人民也就不能以对某部法律的无知为理由来为自己的违法、犯罪行为开脱。为此，任何拟订中的立法都应当宣布、公示和进行辩论，使公民有一个表达对于拟议中的法律的意见的机会，也使公民可以有一个接受这部法律的时间保证。立法的严格审查与专业水准也是相当重要的，它对于拟议中的法律是否能够达到现代法律的标准具有决定性作用。立法绝对不是深怀对可能的违法与犯罪的仇恨心理就可以保证其立法水平的。在现代复杂的社会环境中，立法乃是专业的法律从业者从事的工作，而不是那些业余的官员或热心的群众所能完成的工作。

另一方面，行政的公开性也必须加以强调的。这种公开性指行政机构是公开设置的，它的运作程序是公布实施而不是内部知晓的，行政的执行状态和结果是公民可以了解的。行政公开虽然并不意味着行政机构和行政人员一定要在公民的直接监督下工作，而仅仅意味着行政机构和人员必须遵守他们对公民公开作出的承诺，但这些承诺确实不能仅仅是单纯的许诺而已。发誓赌咒对于行政机构及其成员尊重公民权利和保障公权公用并不一定有实质性的作用。必须通过立法的形式将行政公开的要求确立为法规形式。诸如行政许可法、行政程序法、信息公开法、阳光法案，等等，都是保证行政公开的法律条规。我们不能期望行政机构和人员的良心发现成为他们公权公用的保障。行政机构也是由具有私心的人组成的机构，行政人员也是寻求利益以便为自己的发展提供更为有利的条件的向度者。他们跟所有普通的向度个体没有任何实质性的差别。如果不是有效的监督和公开的工作状态，他们完全有可能公权私用、中饱私囊。

再一方面，司法机构也必须公开自己的司法审裁依据及其过程。上诉权是公民捍卫自己合法权利的程序安排。假如司法机构适用的法律不一致、适用法律的条规不公开，上诉权就不可能得到有效体现和保障。司法公正既要求法条是公开的、可以查询的，也要求司法过程是公民能够清楚了解和把握的。法律条规既不能被清楚了解也不能被明确地运用，这样的法律就是一种社会政治装饰。法律条规必须是公民和法律从业人员如律师和法官可以明白利用的。这是法律足以保障公民权利所必需的条件。为此，法律条规在制定的过程中就必须保证它的清晰明白特质，而不能被故意弄得玄乎其玄、不明就里。同时，还需要一套严密的程序保证个人受到法律的公平对待，尤其是对那些没有财政支持能力的人士必须提供法律财政支援。在司法审判的过程中，一定需要控辩双方有一个公平对质的机会，不能将原告一方或被告一方放置到不对等的法律地位上对待。有效的律师制度就在这里获得了强有力的辩护。

三、法治的理想建构与实际效用

法治的理想建构包括两个相互联系的方面。一是法治的实质性结构。这一结构指的是法治的道德结构。这样的结构与具体的道德哲学相关，也就与具体的价值判断紧密地联系在一起。这是法治具有文化排斥性的地方。法治的完备道德哲学结构是所谓西方化的结构。与法治紧密联系在一起的就是西方社会自古至今贯穿的自由、平等、公正这样的道德理念。所以我们知道，西方人论证法治的时候，总是要将政治哲学的论证与道德哲学挂起钩来。罗尔斯的《正义论》，就是当代社会为我们所熟悉的将道德哲学与政治哲学融为一炉的名家。虽然他后来写作了专注处理政治问题的《政治自由主义》，但他的尝试得到的赞誉远远不如此前从道德哲学的视角观察正义问题的作品。原因在于，他的《政治自由主义》缺乏像他的《正义论》那么强有力的道德哲学支持而在道德上显得有点乏力。法治的实质性结构绝对是在道德上获得有力支持的结构。因为这样的法治结构才是人们所愿意认同并严格遵守的规则系统。缺乏道德正当性支持的法律，不可能成为人们乐意认同并加以遵守的规则体系。法治的道德结构中最为核心的支持因素就是公正。对于现代社会中诸相对存在的各种社会要素，法治都能够进行衡平性的处理，而不至于形成偏执的结构，使社会体系处于一种失衡的状态。失去平衡的社会是不可能建立起法治结构的。而足以保障平衡状态的道德哲学支柱就是公正，或者如罗尔斯所说的作为公平的正义。

二是法治的形式性结构。这一结构则是指法治的逻辑结构。我们只要谈论法治，就总是意指它与完备的宗教、道德和哲学无关，而呈现出的一些与法治关联在一起的逻辑要素。这是法治具有超越它在历史进程中的西方原生结构的根据。这就是上一个标题——“法治的现代性”论述的法治的五个核心构成因素。缺乏前述五个法治的核心构成因素，哪怕统治者再花言巧语地宣称自己是在实行法治，那也是自欺欺人的说辞。以权力分割制衡原则建立的权力系统、以国家与社会二元分割建立起的国家结构、以权利和社会对权力的有效制约建立起的社会均衡机制，构成了法治的形式结构足以使人简单断定其真假的标志性旗杆。一切声称愿意实行法治的国家、政党与社会，都必须在这样的衡量下受到检验。就此而言，法治不是一种声明的结果，而是一种社会政治状态的自然显示。

现代法治是与现代社会相互吻合的治理结构。但法治并不是包医百病的完美治理方式。人们期待法治的现代政治形态能够一举解决千古以来存在的所有社会政治问题，这是对法治之作为一种政治形态缺乏深入了解的结果。法治确实有效地控制了权力，确实实现了权力的有序交替，确实保证了社会的基本秩序，确实有利于人们在安宁祥和的氛围中追求自己的理想与实现自己的抱负，但法治照样不能彻底解决权力以及权力派生的问题，照样不能解决人们道德境界的提升问题，照样不能满足那些追求美好生活理想的人们对社会秩序的完美期待，照样不能将秩序与境界的问题一并加以解决。法治是一个社会政治共同体具有的底线秩序必需，而不是一个社会政治共同体趋向理想状态的促进者。就此分析，我们对于法治与现代诸问题的关联性结构就得有一个双向认识：既把握法治的有效性，又了解法治的无能为力。

就法治对腐败的关系来说，人们曾经以为它最有利于消除腐败，但实际上法治是无法满足人们消除腐败的政治愿望的。从整个人类历史的长时段来看，到目前为止，法治确实是最有利于克制腐败的治理方式。法治有效地控制住了权力，着实将权力的自利本性限定了起来。因此，历史上普遍存在的公权私用现象不再可能那么泛滥。法治以三个象限，即以权力制约权力、以权利制约权力、以社会制约权力，将权力的私人性使用空间限制到了最小的状态。但法治不足以消除人们的贪欲，也不足以消除人们不劳而获的不道德愿望，更不足以解决物质资源稀缺情况下人们谋求不义之财的心理陋习。因此，法治社会照样存在明显的腐败现象。但这并不足以构成我们否定法治取向的理由。因为，人类社会之构成政治社会，就注定了政治社会的权力作用总是具有真空地带的命运。任何设计完善的制度都无法彻底消除此前社会一直存在的某些不足与消极现象。但法治确实成功地将那些不足和消极现象遏制住，使其无法呈现蔓延之势。这是我们对法治进行礼赞的重要理由。在非法治社会中，腐败的蔓延是人们无法控制的，因此这样的社会总是呈现为一治一乱的循环状态。一套国家权力体系刚刚建立的时候，权力的运行可能是有效的，遏制腐败的方法是明显的，但随着这套权力体系的延伸，权力自身的放纵习性就逐渐养成了，权力无法自我治理，当权力一心一意谋取私人利益的时候，权力的暴力性交接就成为了必然。

法治对欲望的关系，也是人们关注的法治有效性的关键问题。法治社会的最大成就之一就是塑造人们法治之下自由的政治理念与行为习性。因此，法治条件下人们对于自己的欲望有一个自觉放置到法律约束之下的念头。人们没有一个放纵欲望和为了满足自己的私欲肆意掠夺、侵害他人利益的社会制度松弛空间。但法治并不禁绝人们的欲望，它仅仅试图规范人们实现自己欲望的方式。人之有七情六欲，乃是人之为人的标志。假如一个社会的统治者试图将人们的欲望完全约束起来，不让他们的欲望有任何实现的空间，这样的社会一定是专制社会，绝对不可能是法治社会。法治社会中也可能存在人们放纵自己的欲望的状况。因为只要不违反法律的规定就意味着是允许的原则，确实让那些在法律未曾禁止的范围内欲望横流的人们有了广阔的纵欲天地。法治社会在促使人们自由使用自己的知识、智慧和财富的原则下，甚至具有释放人们欲望的功能。这样就留给人一个法治社会人欲横流的印象。直到今天为止，法治社会确实与市场经济是相互匹配的。这多多少少会让人觉得法治社会对人欲横流无可奈何。确实，法治让人们守法以维护社会政治秩序，但它不寻求在此之外的更高目的。如果以法律压制甚至禁止人们释放欲望，这样的社会一定是与法治原则背道而驰的。因为那样势必鼓励一个自认为自己最有道德的权势人物出来对欲望众生实行专制。

法治对违法的克制，是法治获得赞赏最多的方面。法治克制犯罪的功能是最为明显的。人们或者会认为高压取向的法制状态最有利于克制违法与犯罪，其实事实恰恰相反。因为高压专制取向的法律统治，会使人们更为努力地寻找法律的漏洞，甚至促成“民不畏死，奈何以死惧之”的可悲情形。只有在法治社会中，因为法律的制定与执行都与普通公民有关，法条乃是在他们享受知情权的情况下，甚至是在他们的直接参与下制定出来的，因此守法对他们来说不是什么挑战，而是出于自愿。违法犯罪的现象当然不是法治就能完全禁绝得了的。法治与违法犯罪之间的关系犹如法治与腐败的关系一样，可明显降低违法犯罪率而无法彻底消除违法犯罪。只要人是社会存在物，人就会处在高尚与低劣的旋涡之中，崇高的表现与违法犯罪就会相形而在。但法治确实是历史上最有效降低违法犯罪比率的政治治理方式。这还与法治的精密设计有密切关系。法治情形中的制度精细化取向，决定了它运行的有效性。一个粗糙的法律制度安排，绝对无法有效克制违法犯罪。因为法律自身的漏洞太大太多，违法犯罪的人有机可乘。在法治条件下，从立法到行政再到司法，都采取程序优先的方式，因此按照程序进行的司法控告者必须循程序而为，被告者也可以依照程序依法捍卫自己的权利。法律的惩罚机制与保障机制同时启动、同时作用。

法治对权利而言，那自然是权利最有利的保护方式。法治的政治哲学基础就是权利哲学。现代国家的基本法律——宪法，就是权利法案。它清楚地规定了公民的权利，限定了国家、政府与司法机构的权力。它对权利不遗余力地加以保护，对权力给予有效的限制。因此，公民权利被放置到了历史空前的优先位置。法治对权利的保护，使它的基本宗旨显现为规范权力的特性。法治状态下的一切法规设计，首先是设定有效限制权力的条款，而不是约束权利的规矩。为什么法治条件下的法律精神是限制权力而保护权利呢？这是因为权利是权力据以诞生的前提。不是权利享有者部分交出他们手中的权力，国家权力就无从产生。一个强有力的国家，一定是依循法治原则保护权利而获得授权的国家。一切试图脱离权利授予而自行确认权力范围与功能的国家，都不可能真正成为强国。它也许在短期内表现得非常强势，似乎胜于那些经过公民授权而建立的国家，但从长远历史看一定会显现出两种国家各有的天渊之别的强弱状态。当初美国与苏联的国家竞争态势似乎呈现出美国的道德弱势与苏联的道德强势的状态，以至于规范发展的民主国家的知识领袖对于后者赞许不已。但五十年的国家间竞争结果，绝对是经过公民授权并致力保护公民权利的国家赢得了胜利。在这一点上我们中国人不能糊涂。一个不保护公民权利的国家一定是一个无法长期维持国家存在合理性与合法性的国家，这是现代政治史一再证明了的常识。

法治对效率的关系是市场经济时代引人关注的主题。法治并不直接保障经济发展的高效率，甚至实行法治的国家经济效率比非法治国家还要低。现代经济史表明，一些专制或集权的国家，在经济发展上取得了比法治国家还要令人瞩目的成就。但是，从长远历史来看，法治国家是唯一能够为经济持续发展提供有力支持的政体形式。今天中国人已经熟知的是，市场经济是法治经济。因为从经济发展的产权确认到产权保护来讲，除开法治我们几乎无法设想其他可以有效保护产权的方式。而产权问题的法治保障是解决经济发展中最令人挠头问题的关键。同时，一切建立在法治基础上的保护经济规范运行的法规，也是经济效率的必需保证。缺乏法治支持的经济形式，可以因为领导者的意图和力争向上的精神而取得一时颇为注目的成就，但它的稳定性、配套力和持续性都缺乏保障。经济的具体发展仅仅依靠乱中取胜的胆大妄为。一旦人们丧失了这种乱中取胜和勇于作为的精神，经济的发展就缺乏起码的动力。只有在法治保证的公平公正基础上推进的经济发展，才是效率较高又能持恒的经济发展形式。

法治对道德的关系是一个相互需要、相互促进的关系。法治的正当性资源由道德提供，道德的底线保障由法治庇护。但法治国家的道德水准并不绝对高于非法治国家。因为非法治国家完全可以通过国家道德强制驱使整个社会尊崇道德规范。但是，非法治国家一旦从欠发展的状态进入发展的状态，原来缺乏现实支撑的道德大厦就会坍塌，道德就会处于长期失范的状态。只有在法治国家中，从底线的公共道德出发设计的伦理规则才会被人们自觉遵守。因此，法治国家的道德状况整体上一定比非法治国家要有保障。当然，法治的规范作用并不能取代道德的引领功能。儒家创始人孔丘就指出过，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，民有耻且格”（《论语·为政第二》）。法治保障的道德秩序仅仅是公共的、底线的。法治并不直接推行什么高尚道德体系，它对那些宗教性的道德规范保持中立。高尚的道德规范是公民个人德性选择的对象。在保证不突破道德底线的前提条件下，人们才足以追求高尚的道德境界。假如一个社会缺乏法治保障的道德底线，偶然出现的道德盛景是不值得赞赏的，因为那是海市蜃楼的道德幻境。保持一个社会真正的道德化局面，必须从底线伦理出发。政治共同体的所有成员绝对不能突破道德底线的要求。至于一个公民是不是能够登达道德的巅峰，那就是一个因人而异的问题，法律绝对不迫使公民们勉为其难，更绝对不使用国家暴力强制公民们一定要达到某种高尚的道德境界。这或许是那些反对法治的人们对法治颇为不满的重要原因。但他们申述的使用国家暴力逼迫公民提高道德境界的做法，绝对是专制国家的通常做法，是不值得提倡的。

法治对民主的关系是一个相得益彰的状态。有人在讨论二者关系的时候，刻意将法治与民主对立起来，认为必须先保证法治，以法治优先而后实行民主的方式进入现代政治状态，而反对以民主优先而后实行法治。其实这种对峙性的思维是一种忽视现代政治整体结构及这一结构诸要素紧密勾连关系的简单、草率的结论。没有民主作为基本制度安排，统治者不会给他的臣民以法治的果实。因为不受人民限制的权力不可能将自己约束在法律主治的格局之中。只有在宪政民主的政治基本架构中，统治者才不得不皈依伏法，老老实实按照法治规则行使手中的权力。因此，法治与民主是一个相互需要、相互支持的关系。缺乏其中一个方面抽象地谈论另外一个方面，实在是对现代政治结构的肢解。两者的关系结构可以简单地表述为：政道民主为法治提供保障，法治为民主提供基本法律支持。无法治的民主是混乱的大民主，无法保证社会秩序；无民主的法治是不可能出现的政治状态，而无民主的法制则必然是专制的法律高压统治。

法治对专制是一种具有真实消解力量的政体选择。专制制度是一种给人以秩序井然感觉的政体形式，专制制度也是在特定时间与空间条件下发展经济的有效形式，专制制度甚至满足那些崇尚领袖能力的个人的政治期待。但是，专制的制度安排不符合人性的本然状态，是对人性的扭曲甚至强奸。法治状态中专制绝对难以形成。因为法治据以建立的立法、行政与司法三权分立制衡原则，将专制的政治形成几率几乎降低到零。加上制约权力的多重有效设计，保证了权力不至于落在一个强势的政治人物手里，专制的社会土壤就此丧失。在法治的有效运行机制中，虽然也可以凸显具有魅力的政治人物，使他们对于国家政治生活的影响达到一般人难以企及的地步。但是这些政治人物绝对无法撇开制度限制，肆意地滥用手中的权力来达到个人的政治野心。政治人物的法治外魅力始终无法超越法治内的规则。所以，在美国这样的国家中，诸如罗纳德·里根和比尔·克林顿这样的魅力型政治人物，尽管他们以及他们的智囊成员寻求修改宪法，以便他们能够第三次竞选总统，但到最后美国民众还是选择了按照法律不给予他们第三次参选总统的守法结果。而美国总统也就将自己的权势欲收敛起来，不以所谓的为国家和人民尽忠的道德名义谋求个人权势欲的满足。法治社会对于那些以高尚的道德名义谋取国家权力的人物抱以高度的警惕，甚少或者没有让他们专断权力的机会。而非法治社会中的人们反倒常常被政客们为公民服务的花言巧语所迷惑，使专制政治人物获得专断权力的可乘之机。可悲的非法治公众甚至对于那些垄断地占有国家权力的人还狂热崇拜，从而注定了国家政治的悲剧命运。

四、法治社会的三重结构

长期推行法治，有助于形成法治社会。法治社会具有其特殊的结构特征。法治社会的三重结构就是显示法治特殊结构特征的地方。法治社会的三重结构是：历史结构、政治结构与法律结构。

从法治的历史结构上分析，法治是西方历史演变的产物。这首先是一个历史发生学意义的断定。构成西方文化的三个根源性的因素，是西方首先出现法治国家的历史条件。希腊的理性精神、罗马的民法传统、希伯来的宗教信仰，构成了独特的西方文化结构因素，使得西方文化具有法治所需要的理性民主实践的经验积累、有效区分民商事关系的法律传统、内心坚信秩序与规则重要性的宗教信念。这三者在现代历史转变中，与兴起并壮大的市场经济相结合，促成了现代法治国家的成型。而这些条件在非西方国家是欠缺甚至完全缺席的。虽然我们今天强调法治的历史性因素在非西方国家也曾出现，但它没有构成现代法治的整体结构，因此偶发性存在过的一些法治要素，并不具有形成法治结构的历史可能。这是一个既成事实，不由我们的民族自尊心、价值调和论所改变。同时，法治又是西方历史在现代早期发生转折的产物，是现代性的直接后果之一。这是我们考察西方法治兴起的历史情景所必须重视的又一个重要视角。如果不是近代边沿上西方历史发展所呈现的某种历史中断，西方历史上存在过的三种支持法治的有利因素并不能够直接转换为现代法治。否则我们就不能解释一个历史事实，那就是为什么这些因素存在了将近两千年的时间，都没有生成为现代法治。西方历史传统中存在的有利于促使法治形成的诸因素，是在它们的现代催化剂发挥作用的前提条件下才凝聚起来，并有效综合成为现代法治政体的。这其中最为重要的催化因素就是市场经济和与市场经济相关的诸新兴社会因素。在市场经济兴起与发展的过程中，民众的权利意识明显成长，政治参与要求日益旺盛，因此足以与国家分庭抗礼的市民社会出现了。这促使形成了国家—社会二元化的新型政治结构形态，打破了既往历史中国家或类国家权力形态（如中世纪西方的教会）将社会政治权力通盘吃掉的状态。权力的分化促成了权利与权力二元颉颃的局面。当权力无法吃掉权利的时候，权利就有了自我保护的能力，也就有了与权力抗衡的空间。这个空间就是按照业缘、地缘与趣缘等因素组织起来的社会。当国家与市场、社会构成了三分天下、相互限制、相互规范的局面的时候，法治就有了宏观筹划和精细设计的现实要求。加上新兴工业提供的巨大财富，为精细的法治设计提供了足够的物质资源，保证了以较为高昂的财政投入和社会投入为前提的法治的物质资源需求。尤其是工业发展使得西方国家迅速强盛之后，它们向非西方地区大肆扩张，用国家之外的资源掠夺为国家之内的宪政法治铺垫了更为牢靠的基础。

非西方国家缺乏西方国家的这些促成法治的历史条件和现代酵素。希腊思想曾经长期在它的本土处于湮灭的状态，而转变为今天伊斯兰世界的文字并在中亚与北非一带传存。但希腊理性精神并没有给这一地区带来思想上的革命性变化。直到中世纪晚期，西方将希腊经典从阿拉伯文翻译过去，形成了似乎向西方古典回归的文艺复兴运动，才使希腊古典思想成为现代兴起的观念资源。同样，罗马法的观念与司法实践曾经传播到非西方的其他地区，但也没有促成这些地区走向以法治国的政治境地。只有罗马民法传统与现代西方兴起的市场经济结合在一起的时候，罗马法的现代价值才为人们所领略。希伯来的宗教信仰，尤其是摩西十戒显示的上帝为人们建立规则的内心法则，促使西方国家的人们相信以法治的方式治理国家是最为有效的方式，相信法治是最足以保护自己利益和公共利益的途径。这些因素在非西方要么处于涣散的状态而无法进行有效的政治积聚，因此堵塞住了转变为现代法治的道路，要么根本就处于空白的情形，无从实现从传统到现代的历史转变。当西方现代法治及其社会效能向非西方地区扩展的时候，非西方国家才领略了法治的国家治理价值。这个时候，法治的西方历史结构就有了超越于地区意义的类型价值，以至于各个国家理性的政治思想家和政治家们都意识到了法治是国家强大和秩序井然的不二选择。在法治获得现代政体选择的类型价值之后，有些人还是将观察和分析法治价值的眼光仅仅停留在它的历史发生条件上，从而不能理解法治对于国家治理的真正意义，并且他们以对“西方的”法治的抗拒而丧失了将国家治理成为井然有序的强大国家的有效思路。对于西方国家的法治，非西方国家的人们，尤其是那些对于西方向非西方国家侵略的历史记忆常保常鲜的人们是难以了解并进入法治的真正堂奥而清晰把握法治对于自己急于拯救的祖国的不可小觑的作用的。他们面对法治所表现的创新僻与超越僻，恰恰绝对堵塞了他们创新与超越的通道。因为不在法治的底线上启动现代治理的思路，就只能回到传统实践过的专制道路，或者通向抵制现代法治的新型集权。这是现代政治史在第二次世界大战前后绘就的政治图画给我们呈现的政治经验和教训。这种经验和教训人类应当刻骨铭心予以记取。忘记了历史，意味着重蹈覆辙。

从法治的政治结构角度看，法治绝对不是制定法的产物，而是政治博弈的结果。因此，研究法治不能将之限制在法学的范围内，仅仅从法学的视角看待法治问题是不得要领的。因为特殊的原因，今天中国政治学界还难以对法治进行透彻的理论说明。但是这一任务由法学界来替代则是其不能胜任的。原因在于，达成法治的政治前提不具备，任由法学从什么角度去阐释法治，都无法达到法治的政治层次，而只能停留在法哲学的水平上面。法哲学与政治哲学对于说明法治究竟有什么区别呢？首先，政治哲学是从法治发生的社会历史前提来说明法治的。由此，它将法治的政治状态放在解释法治的首位。为此，政治哲学指出了法治乃是限制权力的权利哲学实现条件下的产物，而不是既成的法律条规约束的结果。政治哲学就此对法治进行追根溯源的政治探究。但法哲学仅仅将法治作为既成法律实施的结果来看待，它对于宪法达成的法制机制高度关注，但对达成这样一部法律的政治博弈关注不够。因此，法哲学常常不能很好解释宪法为什么不能直接成为宪政。其次，政治哲学是从法治的政治制度结构出发申述法律主治的理念的。因此，它对于法治的制度保障条件，诸如以权力制约权力、以权利限制权力、以社会控制权力的多种政治条件如何可能达成高度重视。法哲学则对三种制约方式的过程与效果更加重视，较少关心三种制约方式的政治互动状况。再次，政治哲学对于法治是从两个维度同时下手保证法治的真实可行的，一个方面是法治的道德哲学论证提供的实质性结构，另一个方面是法治的政治哲学提供的基本制度的形式化条件。关于法治的政治哲学如果缺乏道德哲学的支持，法治的深厚支持理由就会处于一个单薄化的危险境地；而法治的道德哲学如果缺乏政治哲学对基本制度合理性的系统论证，它就缺乏落实法治的现实支持条件。但法哲学更为关注的是后一方面，而且法哲学是从制度的实际设计方面去展开运思的。

正是政治哲学对法治的论证进路塑造了法治的政治结构。法治的政治结构乃是关于法治政体选择从肇始、建构到完成这一过程的产物。它以政治共同体建构的道德原则奠基，以人民主权原则作为政治共同体得以形成的基本准则，以公民共和作为一切制度设计的基本精神，以人民授权人民代表制定共同体之共和的基本法律为政治共同体提供得以正常运转和长期维持的根据。在制宪问题解决的前提条件下，它以对国家基本法律的政治建构为国家的日常运作提供根本支持，从而使国家权力服从公民权利的召唤，既以权利哲学作为政治共同体——国家的基本理念，又以权力分割制衡的制度设计使权力臣服于权利，从而最终保障政治共同体不至于异化为控制公民的专制集权体制，保证国家体系为公民服务的原初政治建构目的成为政治共同体的有效壁垒。由此，养成国家共同体成员良好的政治习性，乐于在法律主治的政治状态中行使自己的权利，支持有利于公平实现权利目的的权力运转，愿意在法治程序中寻求解决共同体成员之间的矛盾和冲突，并将这样的政治生活习性带进公民们生活的所有领域，在政治领域、经济领域、文化领域贯通性地守护法律规则，形成法律主治的政治至上性状态。

试图建构起法治的政治结构，就必须接受为法治而展开的政治博弈。这意味着一个尝试建立或将原有政体改造为法治政体的人们，对于政治转轨的接受和法治建构的艰难努力。法治政体并不是一个不需要时间偿付和跨文化交流就可以轻而易举形成的。从现代法治形成的历史来看，堪称第一个具有世界典范意义的法治国家——英国，几乎经历了五百年左右的时间才得以成功建立起法治国家。不是英国各种政治势力长期复杂的较量，英国根本就不可能建构起一个法治国家。从1215年的《大宪章》到1688年“光荣革命”落定的君主立宪政体，数百年之间，若不是英国国王代表的王权与贵族代表的社会权力之间的博弈，宪政法治的高层政治条件就不可能落实。若不是近代意义上的工人阶级与资产阶级之间的阶级斗争，宪政民主的权利扩散也就不可能反映到英国政治进步的过程之中。而法律的复杂制定问题、人民遵守和相信法律的社会心理的养成，都需要假以时日，绝对不是一蹴而就的事情。对于政治后发国家来讲，虽然有先发国家建构法治政体的经验可以借鉴，但是为法治政体建构而展开的政治过程则无论如何是省略不了的。一切试图在多快好省的情况下建立起法治国家的期待都必然遭遇失败的命运。

从法治的法律结构上观察，法治不是一部或多部法律条规凸显的法规状态，而是由相互支撑的法律体系构成的法律主治的社会状态。法治最为关键的法律建构无疑是宪法。宪法是不是围绕宪法性制定出来的国家基本法律，决定着具体治理国家的部门法规的合理性与可行性。制定宪法，不是一个知道宪法对国家的功利性作用的政治领袖指使一些法律专家炮制的结果。宪法只能是在国家需要一部有效限制权力、有力保护权利的国家基本法律的情况下，才真正具有制定宪法的客观需求与社会动力。与此同时，宪法的制定一定要贯穿人民主权的原则。这种贯穿，不是指宪法文本中声称人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民，而是指宪法从制定到承认，都得经过赋有权利保障功用的政治程序的批准。之所以说是政治程序的批准，而不是法律程序的批准，是因为宪法的最初制定是否获得人们批准，一般只能是在人民对宪法的非反抗性接受基础上检验的结果。只有到了宪法与国家运作同时发挥现实效用之后发国家政治过程，宪法的修改与宪法精神的深入贯彻，才有交付国家最高权力代表机关依照法律程序修改和批准的问题。在宪法真正成为部门法据以制定的根据的条件下，绝对保证不违宪的部门法律才可能出台。由于部门法有不同的具体使用领域和具体适用情景，并不是任何国家都能保证部门法与基本法的完全一致性的。即使在制定了宪法的国家中，由于宪法并不是政治博弈和人民批准的产物，部门法与宪法处于冲突状态的情形人们是见惯不惊的。为此，法治的法律结构中一定要有保证法律有效实施的司法系统和上诉机制。一个司法腐败的国家，要想人们相信法律主治的政治运行有效性几乎是不可能的。只有在法治显现了它的真实可靠性的基础上，人们才可能逐渐建立起法治的信念。

法治的经典形态是上述三重结构相互勾连在一起的产物。这样的经典形态首先出现在西方。但它一经诞生，就有了超越于一个具体的、地方性治理结构的特性，并在逐渐的发展过程中，超越地方性而有了普遍适应性。今天人们比较公认的是，法治是最不坏的国家与社会治理结构。一个非法治的国家可能是有秩序的国家，但这种秩序来源的不确定保证不了法治那种持恒的秩序状态。法治国家为了维持法治政体付出了高昂的代价。非法治传统的东方国家自近代以来一直努力走向法治。但东方国家走向法治过程中遭遇的结构性挑战令人注目。一方面，他们对法制传统的现代性酵素的激活是一个难以完成的文化事业；另一方面，他们对国家—社会发展中法治需求动力的积聚总是会遭遇历史的曲折。但法治的信念似乎没有因此而动摇。与民主的三波世界浪潮相伴随，法治的政体选择也呈现出席卷世界的趋势。只不过人们总是感觉到，建立起法治的国家并不是一件简单的事情。不只是掌握国家权力的权势集团对法治进行抗拒，即使那些期望法律主治的普通公民，要将行为约束在法律之下，也是极具挑战性的事情。加之国家发展的复杂现实处境，国家—社会发展的曲折总是与社会心理的微妙变化相互牵扯，这更使得非西方国家走向法治的过程中充满了变数。法治就此在理想与现实中“之”字前行。