6.3 项目融资的信用保证结构

6.3.1 担保的类别

担保是一种特殊的民事法律关系，它通过在人的信用或者特定财产上设定法律关系，以保证债务的履行和债权的实现。它是指根据法律的规定或者当事人的约定，债务人或者第三方以其财产或信用向债权人保证债务履行的法律措施。本质上，担保是为保护债权人利益而由国家制定或认可的一项法律制度。

广义的担保是民法及其他有关法律确定的关于债权保障问题的法律制度的总称，它包括调整担保关系的所有法律规范，包括《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《公司法》等法律中有关担保的规定，以及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》等。狭义的担保则是专门的担保法律规范，主要是《中华人民共和国担保法》。担保有以下分类。

①根据《担保法》第二条的规定，按照担保方式的特性，可以将担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。

②根据担保标的，可分为信用担保和财产担保。信用担保也称人的担保，是以第三人的信用作为保证，担保债务人履行债务。它主要是指保证的担保方式。财产担保也称物的担保，是指债务人或第三人以其自身的特定财产作为债务履行的保障，主要方式有抵押、质押、留置、定金等。

③根据担保产生的依据不同，可分为约定担保和法定担保。

这三种分类之间关系密切，如图6-4 所示。在分析项目融资担保时，第三种分类是应该重点分析的。

担保在项目融资中具有重要的作用和地位，主要表现在以下方面。

①担保的基本功能在于通过提供信用增级服务，保障债权的实现。运用担保，即以保证、抵押、质押、留置、定金等方式提供信用增级服务，可以降低信息不对称所导致的额外成本，进而达到一定的经济目的。

②具有补偿功能。当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可以获得赔偿。

③分散风险。通过风险的合理分配和严格管理，项目融资可以实现项目风险的分担，这也是它的根本特征。项目担保正是实现这种风险分担的一个关键所在。除了后面将要介绍的项目风险管理外，风险分担有一个重要的途径就是构造严谨的项目担保体系，以强化项目的信用等级。

出于对超出项目自身承受能力的风险因素的考虑，贷款方会要求项目的投资者或第三方提供担保。具体来说，担保在项目融资中会在两个方面起到重要作用：一方面，项目投资者自身风险的锁定，即其责任可限制在一定的项目发展阶段之内和有限的金额之内，从而可以避免承担全部的和直接的项目债务责任；另一方面，项目投资者可以将一部分风险转移给相关第三方。由于某些商业原因或政治原因，许多机构不能或不愿直接参与项目投资、项目经营，将这些机构组织起来为项目提供担保，或者利用商业担保人的担保，都可以实现项目风险的分散承担，为项目的成功做出贡献。

④项目信用保证结构作为项目融资的四个基本模块之一，是防范项目融资风险的主要手段之一，其核心是融资的债权担保。多种多样的担保形式的组合，就构成了项目的信用保证结构。

项目融资的任务之一就是：将与项目利益相关的及对项目发展有需求的各方所能提供的担保和所能承担的责任组织起来，使得其中任何一方都不会因财务负担过重或者项目风险过大而无法开发或经营项目，通过利用各方所提供的担保，组成一个强有力的项目信用保证结构，使其能够为贷款银行所接受。一般来说，项目的信用保证结构与项目本身的经济强度相辅相成，项目的经济强度高，信用保证结构就相对简单；反之，信用保证结构就相对复杂和精密。因为，对于银行和债权人来说，项目融资的安全性主要体现在：一方面是项目本身的经济强度，这是基础；另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保，这是保证。

6.3.2 项目担保人、担保文件和担保范围

1. 项目担保人

项目担保人包括项目的投资者、与项目利益相关的第三方及商业担保人。

（1 ）项目投资者作为担保人

项目投资者即项目发起人作为担保人，是项目融资中最主要和最常见的一种担保。项目投资者会组建一个专门的项目公司来经营项目并以此为主体安排融资。但就项目公司本身而言，在资金、经营历史、资信水平等方面并不足以支持大规模融资，很多情况下贷款方会要求借款人（项目投资者）提供来自项目公司之外的担保作为附加的债权保证。因此，除非项目投资者能提供其他可被贷款银行认同、接受的担保人，否则投资者自己必须作为项目的担保人。

项目投资者对项目公司提供的担保，可以是直接担保（即直接担保项目公司的一部分债务），也可以是非直接的形式或以预防不可预见风险的形式出现。在前一种方式下，这种担保需要作为一种债务形式出现在项目投资者的资产负债表中，至少需要作为一种或有负债在资产负债表的注释中加以披露。

（2 ）与项目利益相关的第三方作为担保人

所谓利用第三方作为担保人，是指在项目的直接投资者外，寻找其他与项目有直接或间接利益关系的机构，为项目的建设或者项目的生产经营提供担保。能够提供第三方担保的主体主要有三种。一是与项目开发有直接利益关系的商业机构，包括承包商、供应商、产品（或设施）用户。二是政府机构，出于改善基础设施建设、完善投资环境进而发展本国经济、增加就业、促进出口等方面的考虑，政府愿意为大型工程项目提供担保，由于政府在一国经济中的特殊地位，它提供的担保是不可替代的。政府的介入可减少政治风险和经济政策风险，稳定投资者的预期，增强其投资信心。三是国际性金融机构等，主要是指国际货币基金组织、世界银行、地区开发银行等机构，它们虽然与项目没有直接的利益关系，但是为促进发展中国家的经济建设，对于一些重大项目，会提供一些担保。这种担保类似于政府机构提供的担保，可以减少项目的政治风险、商业风险，增强金融机构等贷款人的信心。

这个过程是双赢的，对项目投资者而言，这些机构的参与在一定程度上分担了项目的部分风险，为项目融资设计一个强有力的信用保证结构提供了支持，从而吸引更多的贷款方。就第三方担保人而言，他们同样能在担保交易中获利。

（3 ）商业担保人

商业担保人以提供担保为盈利手段，收取担保服务费用并承担项目的风险。商业担保人通过分散化经营来降低自己的风险，主要包括：银行、保险公司和其他一些专营商业担保的金融机构。商业担保人提供的担保服务主要有两种：一类是商业银行、投资公司和一些专业化的金融机构，以银行信用或银行担保的形式，担保项目投资者在项目中或项目投资中所必须承担的义务；另一类是各类保险公司，为了防止项目意外事件的发生而提供的担保。

2. 项目融资担保文件

广义上，可以认为几乎所有的文件都是对贷款方的保证，狭义上项目融资担保文件可分为基本文件、融资文件和支持性文件。

基本文件主要包括七个文件：政府的项目特许经营协议和其他许可证；承包商和分包商的担保及预付款保函；原材料供应合同；能源供应合同；产品购买协议；项目投保合同；项目经营协议。

融资文件主要包括贷款协议、担保文件、支持性文件等三类文件。担保文件包括以下内容：对土地、房屋等不动产抵押的享有权；对动产、债务及在建生产线抵押的享有权；对项目基本文件赋予的权利的享有权；对项目保险的享有权。

支持性文件包括对项目发起人的直接支持，如偿还担保、完工担保、运营资金保证协议、超支协议和安慰信；项目发起人的间接支持如无货亦付款合同、产量合同、无条件的运输合同、供应保证协议；东道国政府的支持及项目的保险。

3. 项目担保的范围

项目担保的范围必然是项目融资实施过程中的各种风险。项目融资不能解决所有的风险问题，只能有重点地解决贷款银行最为关心的商业风险、政治风险、金融风险、或有风险等。

6.3.3 项目融资物权担保

在项目融资中，物权担保在性质和形式上与传统的公司融资等融资结构中的担保没有多大区别，因为都体现在相关方对资产的抵押和控制上。

在项目融资中，物权担保主要是指项目公司以项目资产或第三方以自身资产为履行贷款债务提供的担保。通过提供物权担保来约束项目有关参与方，使其认真履行合同，保证项目顺利建成和运营。在对项目资产设定担保物权时，项目的资产是作为一个单独完整的整体出现的，即这部分资产与借款人的自身资产之间有一道“防火墙”。必要时贷款银行可以实行对项目资产的管理权，即在借款人违约时，取得对在担保条件下的资产的直接占有，或者为贷款人自身的利益经营这些项目资产，或者出售担保物及与之相关的权益，从出售所得中优先于其他债权人得到补偿。

项目融资中的物权担保有多种分类方式，按担保标的物的性质不同，可分为动产物权担保和不动产物权担保；按担保方式不同，可分为固定设押和浮动设押。此外，还有一种消极担保。

1. 不动产物权担保和动产物权担保

在项目融资中，项目公司一般以项目公司的资产作为不动产担保，不包括或仅包括很少部分的项目发起人的不动产，这是项目融资中的风险隔离安排机制，对项目发起人是有利的。不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物。如果借款人违约或者项目失败，贷款人往往接管项目公司，或者重新经营，或者拍卖项目资产，以弥补其贷款损失。但是，这种弥补对于巨额的贷款金额来说，往往是杯水车薪。因为，项目的失败往往会带来项目资产，特别是不动产本身价值的下降。

动产物权担保是指借款人以自己或第三方的动产作为债务偿还的保证。动产又可分为无形动产和有形动产两种。无形动产包括：担保项目发起人取得的各种协议和合同，如经营和维护合同、购买合同、供应合同、运输合同和收费合同等；特许权协议；保险单；项目发起人持有的股份；各种保函；银行账户等。有形动产包括项目生产中的厂房、仪器设备等动产，以及项目产品等。

2. 固定设押和浮动设押

固定设押是指与担保人的某一特定资产相关联的一种担保。在此种担保形式下，担保人在没有解除担保责任或者得到担保受益人的同意之前不能出售或者以其他形式处置该项资产。置于固定设押下的资产如果属于生产性资产，则担保人只能根据担保协议的规定对该项资产进行正常的生产性使用；如果设押资产是不动产或银行存款，则担保人原则上是无权使用该项资产的。前面涉及的动产和不动产物权担保都是固定的物权担保，即借款方作为还款保证的资产是确定的，如特定的土地、厂房或特定的股份、特许权、商品等。当借款方违约或项目失败时，贷款方一般只能以这些担保物受偿。

浮动设押一般不与担保人的某一项特定资产相关联。在正常情况下，浮动设押处于一种“沉睡”状态，直到违约事件发生促使担保受益人行使担保权时，担保才变得具体化，置于浮动设押下的资产才被置于担保受益人的控制之下。在担保变得具体化之前，担保人可以自主地运用该项资产，包括将其出售。由于这种担保方式在某特定事件发生时才最后确定受偿资产，所以被形象地称为“浮动设押”。

3. 消极担保

消极担保即项目公司向贷款人承诺，将不在自己的资产上设立有利于其他债权人的物权担保。消极担保条款是融资协议中的一个重要条款，一般表述为：“只要在融资协议下尚有未偿还的贷款，借款人不得在其现在或将来的资产、收入或官方国际储备上为其他外债设定任何财产留置权，除非借款人立即使其融资协议下所有的未偿债务得到平等的、按比例的担保，或这种其他的担保已经得到贷款人的同意。”消极担保是一种有法律约束力的保证，但它不同于一般的物权担保。消极担保并不允许贷款人对借款人资产提出所有权、占有权、控制权和销售权的要求，也不允许贷款人在借款人破产或清算时提出任何优先受偿权。

在多数情况下，项目融资所设定的物权担保，其作用更多地体现为消极的、防御性的，而不是积极的、进攻性的，即它的主要作用是贷款人防止借款人的其他债权人在项目的资产上取得不对称的利益，使自己处于不利的地位。但在实际操作中，物权担保在项目融资中存在诸多不足之处，往往使贷款人不能单纯地从物权担保中获取保障，表现为：项目资产一般很难出售，比如，很少有人愿意购买离岸石油管道设施；依照某些国家的法律，贷款人有继续经营该项目的权利，但由于发起人已经宣告失败，贷款人很难取得成功；由于政治上的原因，要强制执行东道国的项目资产或出售东道国政府的特许协议，一般很难办到；强制执行的救济办法受到法律限制，尤其是在大陆法系国家，比如法律要求必须以公开拍卖的方式强制执行担保物权。

6.3.4 项目融资信用担保

项目融资中的信用担保，即通常所说的项目担保或者人的担保，即以法律协议方式向债权人做出承诺并由此承担一定的义务。项目担保是在贷款银行认为项目自身的物权担保不够充分时要求项目公司或者借款人提供的一种人的担保。它为项目的正常运作提供了一种附加的保障，降低了贷款银行在项目融资中的风险。项目担保是实现项目融资风险分担的关键所在。

根据项目担保在项目融资中承担的经济责任不同，可以将其划分为四种基本类型：直接担保、间接担保、或有担保、意向性担保。

1. 直接担保

直接担保是指担保人以直接的财务担保形式为借款人按期还本付息而向贷款银行提供的担保，具有直接性和无条件性，是所融资项目必需的最低信用保证结构。直接担保的担保责任主要体现为金额担保和时间担保。

（1 ）金额担保

金额担保是指项目融资中经常使用的资金缺额担保，是一种典型的在金额上加以限制的直接担保，主要是为项目完工后收益不足的风险提供担保，其目的在于保证项目具有正常运行所必需的最低现金流量，即具有至少能支付生产成本和偿还到期债务的能力。这种担保的担保人往往由项目发起人承担。其主要特点是在完成融资结构时已事先规定了最大担保金额，因而在实际经营中，不管项目出现何种意外情况，担保的最大经济责任均被限制在这个金额之内。

项目发起人在履行资金缺额担保义务时，一般有三种方法。①担保存款或备用信用证，即由项目发起人在指定银行存入一笔事先确定的资金作为担保存款，一般为该项目正常运行费用总额的25% ～75% ，或者由指定银行以贷款银团为受益人开出一张备用信用证。这种方法一般在为新建项目安排融资时采用，与提供完工担保的方法相类似。当项目出现现金流量不足以支付生产成本、资本开支或者偿还到期债务时，贷款银团就可以从担保存款或备用信用证中提取相应资金。②建立留置基金，即建立一个备用的留置基金账户，该账户中主要是项目的年收入扣除全部的生产费用、资本开支及到期债务本息和税收之后的净现金流量，主要在项目出现不可预见的问题时使用。项目投资者一般不得使用该基金，只有当项目实际可支配资金总额大于项目最小资金缺额担保额时，项目发起人才能够从项目中以分红或其他形式提走资金，取得利润。③由项目发起人提供项目最小净现金流量担保，即保证项目能有一个最低的净收益，作为对贷款银行在项目融资中可能承担风险的一种担保。

（2 ）时间担保

项目在建设期和试生产期的完工担保是最典型的在时间上加以限制的直接担保。它所针对的项目风险主要是成本超支风险，即项目不能按规定的时间和预算计划完工和经营的风险。由于在项目的建设期和试生产期，贷款银行所承受的风险最大，项目能否按期建成并按照其设计指标进行生产经营是以项目现金流量为融资基础的项目融资的核心，因此，完工担保就成为项目融资结构中的一个最主要的担保种类。根据提供担保的当事人的不同，完工担保可分为两类：由项目发起人提供的完工担保和由项目工程承包公司提供的完工担保。对于项目投资者，提供或组织这类担保的最大利益在于通过在有限时间内的无限责任担保来避免或减少长期的直接项目担保。

2. 间接担保

间接担保，也称非直接担保，是指项目担保人不以直接的财务担保形式为项目提供的一种财务支持。间接担保多以商业合同或政府特许权协议形式出现。就贷款银行而言，这种类型的担保同样构成了一种确定性的、无条件的财务责任。在项目融资中，可以作为项目担保的主要合同或协议有：项目建设合同、产品销售协议、项目经营和维护合同、项目供应合同等。

1 ）以项目建设合同提供的间接担保

建设合同是项目合同的关键组成部分，因而也是项目间接担保的一个重要手段，尤其是在一些工程项目中，贷款者可能在承担了部分或全部项目建设或完工风险的情况下，更是如此。项目建设合同在国际上一般有以下两类。

（1 ）一揽子承包合同

在这类合同中，存在一个“单一”的承建商，该承建商必须保证在满足规定标准的前提下承担按时完成项目的所有风险。通常由项目公司规定项目的所有完工标准和承建商的责任标准，承建商保证承担包括规划设计和建设在内的全部工作，甚至子承建商的选择、项目设备的选定都由其负责。而且，项目公司通常要求承建商提供全面的完工担保。所以，在这种合同结构中，承建商的风险最大。

（2 ） EPC 合同

在这种合同结构中，工程承建商负责工程项目的规划，然后转包给分包商来具体建设项目，并监督分包商以使项目按照项目公司指定的标准建设。在这里，工程承建商只是充当一个中间商的角色，有时甚至由项目公司指定设备和项目分包商。因此，承建商风险最小。有时，EPC 合同也指定建设工期和项目完工标准，但对于项目失败的责任并不因此而降临到一般承建商的头上，因为一般承建商并未承担规划设计的责任，并未选择设备，而且通常也无权选择项目子承建商。

贷款者要求项目必须完全覆盖延期完工和不能按规定标准完工的风险。所以，他们更偏好一揽子承包合同，因为该合同减少了贷款者必须面对的当事人。更为重要的是，它减少了由于不同的承建商之间发生纠纷和互相推卸责任的风险。如果不用一揽子承包合同，则贷款者将要耗费相当长的时间去分析建设合同，而且项目管理者的作用将变得非常关键，这意味着贷款者又要承担管理者的违约风险。

典型的项目建设合同一般包括以下条款和内容：项目规划设计的负责人条款、价格支付条款、完工条款、不可预见风险条款、保证条款、保险条款、纠纷处理条款等。

2 ）以产品销售协议提供的间接担保

（1 ）提货与付款销售合同

它是指买方在取得货物后，即在项目产品交付或项目劳务实际提供后，买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。

（2 ）无货亦付款销售合同

它是指买卖双方达成协议，无论买方是否收到合同项下的产品，买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量的项目产品销售金额的义务。这里的买方可以是项目发起人，也可以是其他与项目利益有关的第三方担保人，卖方则是项目公司。无货亦付款销售合同的基本原则是项目产品的购买者所承诺支付的最低金额应不少于该项目生产经营费用和债务偿还费用的总和。它实际上也就成为了项目产品买方为项目公司所提供的一种财务担保，项目公司便可以利用其担保的绝对性和无条件性进行项目融资。因为，尽管这种协议是项目公司与项目产品购买方签订的产品出售协议，但项目公司一般都将该协议下无条件地取得货款的权利转让给贷款银行。

（3 ）长期销售协议

它是项目公司和项目买方就一定数量的项目产品签订的销售合同。通常，这种合同的期限从1 年到5 年不等。在这种合同结构中，只有当项目产品生产出来并转移给买方且符合一定的质量要求时，买方才承担付款的义务。但如果项目买方不购买指定的项目产品，则应向项目公司赔偿损失。但是，买方没有义务为了项目公司的债务支付而进行最小数量的付款。

3 ）以项目经营和维护合同提供的间接担保

在项目融资实务中，项目发起人如果需要聘请一个经营公司经营和维护项目，这时签订好经营和维护合同就至关重要。项目经营和维护合同一般有以下几类。

（1 ）成本加费用合同

大多数项目融资采用的是这种经营和维护合同。项目公司除了支付给经营者一笔固定费用外，还支付给经营者经营项目发生的成本开支。此时，项目公司承担了经营成本增加的风险，如果经营者不能在预算内经营项目或有效率地经营项目，项目公司将拥有终止合同的权利。但是在实践中，经营者承担经营风险的程度可作为刺激经营者实现成本节约的一种有效方法。

（2 ）带有最高价格和激励费用的成本加费用合同

在这种结构下，经营者的报酬将严格地与其经营成本的高低挂钩。如果经营成本超出了最高价格，则经营者自己消化这些成本，或者项目发起人有权更换经营者而提前终止协议。只有经营者实现了规定的经营目标，才能获得激励费用。相反，如果经营者未实现规定的经营目标，则不得不接受一定的惩罚，此时，项目公司支付给经营者的经营费用将会降低。

4 ）以其他合同形式提供的项目担保

项目的供应合同在保证项目成本稳定和可预见方面起着非常重要的作用，一般用来为项目的成本超支风险提供担保。在项目融资中，项目公司和贷款银行都十分关心项目在整个生命期内是否有可靠、稳定的资源和原料供应，其中关键的问题就是项目公司能否在事先协商的价格基础上签订一份长期的供应合同。

投资协议是项目发起人与项目公司之间签订的协议，其内容主要是规定发起人同意向项目公司提供一定金额的财务支持。

购买协议是项目发起人与贷款人之间签订的协议即购买协议，根据该协议，项目发起人同意在项目公司不履行对贷款人的偿还义务时，购买相当于贷款人发放给项目公司的贷款金额的产品。

3. 或有担保

或有担保是针对一些由于项目投资者不可抗拒或不可预测的因素所造成的项目损失的风险所提供的担保。或有担保可分为三类：针对政治风险所提供的担保；针对由于不可抗拒因素造成的风险所提供的担保，比如地震、火灾等；针对与项目融资结构特性相关的且一旦变化将会严重改变项目经济强度的环境风险所提供的担保，例如以税务结构为基础建立起来的杠杆租赁融资模式，政府对税收政策做出任何不利于杠杆租赁结构的调整，都将损害贷款银行的利益甚至损害项目融资结构的基础。

4. 意向性担保

意向性担保仅是一种道义承诺，不具有法律上的约束力，仅仅表现为担保人有可能对项目提供一定支持的意愿，但是不需要在担保人公司的财务报告中显示出来，所以在项目融资中的应用较为普遍。提供意向性担保的主要方法有以下两种。

（1 ）安慰信

也叫“支持信”，一般是由项目发起人或政府写给贷款人，对其发放给项目公司的贷款表示支持的信。这种支持体现在声明经营支持、不剥夺项目资产、资金支持等。虽然安慰信一般不具有法律约束力，但是它关系到担保人自身的资信，因此，资信良好的担保人一般不会违背自己在安慰信中的承诺。

（2 ）东道国政府的支持

东道国政府一般不以借款人或项目公司股东的身份直接参与项目融资，但在许多情况下，东道国政府颁发的开发、运营的特许权和执照是项目开发的前提，可以通过以下方式对项目提供间接担保：保证不对项目公司实施不利的法律变化，坚持“非歧视原则”；担保外汇的可获得性；保证不对项目实施没收或国有化政策；保证不实施歧视性的外汇管制措施；保证项目公司能得到必要的特许经营协议和其他许可权（如公路收费权）；在可能的情况下，通过政府代理机构对项目进行必要的权益投资；可能成为项目产品的最大买主或用户。