一、共和党总统与伯格法院

1968年6月11日，做了16年首席大法官的沃伦萌生退意。他托自己的同事、也是约翰逊总统的好友福塔斯大法官向总统捎信，希望尽快安排与总统的会晤。两天后，在首席大法官与总统的面谈中，大法官告诉总统，自己已经77岁了，做大法官也很久了，希望尽快退休，请约翰逊物色接班人。约翰逊当然能够听出弦外之音，理解沃伦心照不宣的考虑：不能将任命首席大法官的机会留给即将产生的下一届总统。由于约翰逊总统已经宣布，不再参加下届总统的竞选，沃伦大法官的死对头、艾森豪威尔两届政府的副总统，尼克松很可能卷土重来。

沃伦选择这个时候离去，有些不太明智。因为此时约翰逊被越南战争搞得焦头烂额，不得不放弃连任的机会，成了一个缺少政治资本的“跛鸭”总统。不过，如果他坚持下去，最终因为身体原因不得不在共和党人总统——很可能是尼克松任期内——辞职的话，情况可能更糟。两害相权取其轻，沃伦觉得还是现在引退保险。

沃伦的选择给约翰逊总统一个绝好的机会，来实现自己多年的愿望，将密友福塔斯送上首席大法官的位置，以此回报福塔斯多年来对自己的忠诚和帮助。这样的做法在美国政治史上司空见惯，不足为奇。问题是福塔斯并非最保险的人选。这不仅是因为福塔斯太自由而为保守派所不容，而且其1965年担任大法官后，依然与约翰逊保持过于密切的私谊，为后者出谋划策，有违现代大法官的职业道德，为很多人所诟病。

不过，因为在出任总统前，约翰逊长期担任参议院民主党领袖，自恃对国会了如指掌，相信自己影响国会的能力。为此，他还事先征询了参议院少数党（共和党）领袖的意见。此外，自1930年以来，参议院还没有否决过总统的大法官提名，约翰逊很自信地认为自己的提名应该没有问题。这一信心也表现在，约翰逊同时物色好了福塔斯的继承人（这是提升福塔斯的另一个好处），他把这个职位“奖励”给自己的另一位老友威廉·索恩伯里。后者是约翰逊儿时的朋友，并一直保持着终生的友谊。1948年，约翰逊从众议院进入参议院后，就是索恩伯里填补了约翰逊在众议院的位置。1961年，约翰逊成为副总统后，他又促成索恩伯里担任第五巡回区联邦上诉法院法官。

鉴于两人的关系过于密切，约翰逊总统的福塔斯提名难免有“政治恩惠”之嫌，约翰逊内阁的一些成员（甚至第一夫人）都劝约翰逊谨慎行事。于是，约翰逊又向民主党的一些重要参议员征询意见，在得到肯定性答复后，他宣布提名福塔斯接任首席大法官一职。

这时，一些共和党的参议员开始表示不满了，反对约翰逊下野前提名首席大法官。他们的潜台词实际上是，一个福塔斯已经够受了，再加上一个索恩伯里就太过分了。更糟糕的是，对福塔斯的背景调查发现，福塔斯曾经在公开讲座中收受过不正当的演讲费。这也难怪，福塔斯任大法官之前，是日进斗金的大律师，挥霍惯了，曾经开着皇家级的劳斯莱斯轿车去最高法院为倔强的吉迪恩免费辩护。他本来无意出任只有名望而无多少“油水”的大法官，是约翰逊硬把他推上法官席的。[1]

结果，大法官的“干薪”让他奢侈惯了的生活入不敷出，只好通过兼课捞了15000美元外快。本来也没有人注意，但是，首席大法官的提名让他暴露在媒体的聚光灯下，导致东窗事发。参议院的反对派抓住这一点，借机把对沃伦法院的所有不满发泄到福塔斯身上。在共和党人要利用辩论程序（filibuster）来阻挠提名的威胁下，10月初，约翰逊撤销了对福塔斯的提名，对索恩伯里的提名也就不了了之了。

撤销提名为约翰逊挽回了颜面，但媒体依然不放过福塔斯。半年后，《生活》杂志又揭露出福塔斯从一个基金会领取了20000美元的法律顾问费，而这个基金会的创建者当时因为操纵股市而正在接受调查。在参议院弹劾的威胁下，福塔斯耻辱地辞去他原本并不想要的大法官职位，成为最高法院历史第一位因为被指控行为不端而被迫辞职的大法官。[2]

沃伦的退休和福塔斯的辞职，让尼克松担任总统的第一年（1969年）就有了两次任命大法官的机会。首先看一下首席大法官的人选。约翰逊不得不撤销福塔斯的提名时，已经是1968年10月，离他下台的时间只有3个月了，即使他有心提名新人选，参议院也无意讨论。沃伦君子一言，驷马难追，总不能因为尼克松上台而反悔。为了保证最高法院的正常运作，12月4日，沃伦答应当选总统尼克松将退休时间推迟至次年6月，使尼克松有充足的时间确定首席大法官的人选。

实际上，尼克松是早有准备，因为1968年大选的一个重要话题，就是最高法院大法官的选任标准。当时美国保守派在“弹劾沃伦运动”失败之后，只好把希望寄托在新法官的选任上。在司法部长约翰·米切尔的帮助下，尼克松选中了哥伦比亚特区联邦上诉法院法官沃伦·伯格和艾森豪威尔1958年任命的大法官波特·斯图尔特两人。考虑到福塔斯的先例，以及从现任大法官中提名首席大法官容易引发最高法院内部人事矛盾，斯图尔特主动要尼克松放弃对自己的提名考虑。这样一来，自然地就落到伯格身上。伯格来自明尼苏达州，靠半工半读从夜校获得了法律学位。此后，一直从事法律业务。因为推动明尼苏达州参加1952年共和党大会的代表团推选艾森豪威尔为总统候选人有功，后者先是任命他为司法部助理部长，1956年又任命他为联邦上诉法院法官。

1969年5月21日，尼克松宣布了对伯格的提名。由于伯格被认为是一个温和的保守派，因此，3个星期后，参议院就批准了这一提名。参议院的迅速批准，让尼克松产生了一种错觉，认为以后的提名，也只是例行公事。结果，在选择福塔斯的继承者方面载了个大跟头。大选中，为了争取南方的选票，尼克松许诺有机会一定任命南方人为大法官。现在，践约的机会到了。尼克松遂提名第四巡回区联邦上诉法院法官克莱门特·海恩斯沃思。此人虽然是民主党人，但一直支持共和党，为此，1956年他被艾森豪威尔任命为上诉法院的法官。

参议院司法委员会在听证过程中却发现，海恩斯沃思在上诉法院任上，居然在有利益冲突的案件中也不回避，而且，其作出的判决有利于与自己有利益牵连的公司。海恩斯沃思的这一经历不但引起参议院对其品质的怀疑，而且得罪了劳工，导致全美劳联—产联的抗议。在此情况下，刚愎自用的尼克松，非但没有及时撤销提名，反而一意孤行，将提名付诸参议院全体的表决，结果以55∶45票被否决。

此次失败，并没有让尼克松吸取教训，坚持要从南方选人。结果，其第二个人选，来自第五巡回区联邦上诉法院的卡斯韦尔法官，还不如海恩斯沃思。此公不仅有白人至上的种族主义言论，而且其司法能力和执法水平极差。有人评论说，如果说海恩斯沃思在能力上能得B̄，卡斯韦尔可能连D都得不到;他在联邦地区法院任上所判的案子，被上诉法院驳回的比例几乎比同时代的任何地区法院法官都要高。结果，1970年4月8日，参议院以51∶45否决了对卡斯韦尔的提名。[3]尼克松也成为20世纪以来，第一位连续两次提名大法官均遭参议院否决的总统。[4]

经过这两次教训，尼克松不得不改弦更张。这次他找到第八巡回区联邦上诉法院法官哈里·布莱克门。此时，布莱克门已经在这个位置上坐了11个年头。而且，他还是首席大法官伯格一起长大的好友，两人有“明尼苏达双胞胎”之谓。6月9日，参议院全票通过了布莱克门的提名。

经过整整一年的提名大战，才让尼克松终于补上了福塔斯的空缺。这一经历让尼克松感到，大法官的提名既是机会，更是困扰和挑战。然而，仅仅过了15个月，尼克松又一次面临着提名的困扰。

1971年9月中旬，布莱克门大法官和约翰·哈伦大法官前后脚宣布退休。吸取上次的教训，尼克松采取先难后易的策略（先提名较难被参议院通过的人选），而且让司法部与美国法律人协会通力合作：由司法部提出人选名单，交法律人协会评议，并由联邦调查局对候选人进行调查，防止再次出现到参议院听证时才发现问题的尴尬局面。

由于布莱克门是南方在最高法院的唯一代表，南方强烈要求提名一位南方人士，来替代他。于是，尼克松只好再从南方选人，但最初的两个人选不是被法律人协会认为“不合格”，就是冷冰冰的“不反对”。[5]人选上的悬而未决，导致1971年秋天开庭的最高法院，只剩下7位大法官。首席大法官伯格非常恼火，向白宫表示，如果还找不出合适的人选，他将撂挑子不干了。由于实在没有合适的人选，尼克松重新想起来早些时候填补福塔斯空缺时就考虑过的主要人选刘易斯·鲍威尔。鲍威尔来自弗吉尼亚首府里士满，是名满全美的大律师，执掌过美国法律人协会和全美出庭律师协会这两个声望极高的法律组织。当时，这位典型的南方谦谦君子，以自己年纪偏大（62岁）、视力不佳为由，表示无意于此。

现在，尼克松在无奈之中，再次请求鲍威尔出山。1971年10月中旬，在其助手两次碰壁之后，尼克松亲自打电话，告诉鲍威尔，接受提名是他“对南方、对最高法院和对国家的责任”。责任，对鲍威尔这个“二战”老兵来说，是一个神圣的字眼，鲍威尔只得答应。事后，鲍威尔立即反悔，但已经来不及了，白宫在第一时间宣布了这一提名。[6]与福塔斯一样，鲍威尔出任大法官也是赶鸭子上架。所不同的是，福塔斯出于与总统的私谊，而鲍威尔是服从于国家的大局。哈伦大法官留下来的空缺，则选中了助理司法部长威廉·伦奎斯特。伦奎斯特也是一位“二战”老兵，依靠《退伍军人法》的奖学金，他先后从斯坦福大学和哈佛大学拿到政治学和行政管理两个硕士学位，以此为基础，他又进入斯坦福大学法学院，并在1952年以全年级第一名的成绩毕业。12月上旬，两人的提名在参议院顺利通过。在1972年年初两位大法官新人的就职仪式上，他们的夫人留下了一段令人难以忘怀的对话。难以掩饰内心激动的伦奎斯特夫人问鲍威尔夫人，“今天是不是你一生最激动的日子？”后者哭丧着脸，回答说：“不，这是我一生最糟糕日子，我只想哭!”[7]

半年后，“水门案”发生，刚刚告别提名困扰的尼克松，这次不仅要应对国会没完没了的听证和特别检察官锲而不舍的调查，而且让自己任命的那些大法官断绝了最后一条生计。在两年后，尼克松黯然离开白宫，美国历史上第一个非民选的总统杰拉德·福特接下了尼克松留下的烂摊子，也继承了尼克松挑选大法官的方式。

1975年11月，福特的宿敌道格拉斯大法官因中风，在舆论和同事的压力下不得不宣布退休，结束了其最高法院历史上任期最长的法官生涯。[8]福特曾有意提名一位女性大法官，但最后还是选中了第七巡回区上诉法院法官约翰·保罗·史蒂文斯。12月17日，参议院全票通过了史蒂文斯的提名。史蒂文斯也是一位“二战”退伍兵，1947年，他以第一名的成绩毕业于西北大学法学院，而且这一成绩也是该院历史上最好的。为此，他一毕业，就被拉特里奇大法官选中做了一年大法官助理。在从事私人律师业务之余，史蒂文斯也以反托拉斯法专家身份参与过国会有关委员会的调研。1970年被尼克松任命为上诉法院法官。他本来是一位温和派人士，但随着保守派法官越来越多，史蒂文斯最终成了伦奎斯特法院中自由派的核心人物。

尽管满怀雄心壮志，福特最终还是没能走出“水门事件”的阴影，在1976年的大选中败给了民主党人杰米·卡特。然而卡特却时运不济，一任4年，一次提名大法官的机会都没有，这在整个20世纪绝无仅有。提名、任命大法官的机会又一次落到了随后的共和党总统手中。