七、民权运动、反战运动与表达自由

在保护表达自由方面，1964年的“《纽约时报》案”有着里程碑的意义。“时报案”原则不但免除了传统上要求被告证明其言论真实性的举证负担、转为要求原告承担证明被告“确实恶意”的责任;而且将原属于侵权法范畴的诽谤问题纳入宪法的保护范围，使第一修正案的表达自由又增添了新的内容，最高法院对表达自由的保护也进入了新的历史时期。

“时报案”后，最高法院又通过几次判决，将“确实恶意”原则的适用范围从执行公务的官员扩大到众所周知的公众人物。[71]在纯粹私人之间、但涉及公众关注问题的诽谤案中也可适用“确实恶意”原则，但此类案件最好还是由州法院来审理。[72]

“时报案”所涉及的诽谤问题，虽然也被纳入第一修正案的表达自由序列，但就其在此序列中的位置及其所受保护的程度而言，却远不如传统的政治和社会言论。传统的政治和社会言论一般以（口头或书面）言词的形式表达出来，对于这类案件，最高法院一般会严格审查，如前文提到的与“清楚与现实危险”原则相关的几个案件。到了20世纪六七十年代民权运动时期，非言论性的表达越来越多，这给美国最高法院带来了新的难题，其中最为棘手的要数玷污国旗这一抗议性表达的权利。

1969年的“斯特里特案”成为最高法院受理的第一起玷污国旗案。斯特里特是个黑人，1966年，他在听到民权运动领袖詹姆斯·梅雷迪思在密西西比州被枪杀的消息后，异常愤怒，取出家中节庆时节备用的国旗，在大街上一边烧一边喊：“既然你们连梅雷迪思都杀了，我们还留着国旗有何用？”当时，纽约的州法禁止以语言或行动污蔑、损坏、诋毁、践踏美国国旗。斯特里特因此被捕，并被定罪。在美国公众自由联盟的支持下，案子上诉到联邦最高法院。最高法院以5∶4的判决推翻了州法院的判决，认为纽约州禁止以语言诋毁国旗，违反了第一修正案保护的表达自由。至于以非言论性的表达方式损害国旗是否属于表达自由的保护之列，大法官内部则有不同意见，这就是为什么沃伦、布莱克、福塔斯3位自由派大法官持异议的一个原因。[73]

进入20世纪70年代，美国国内反战（越南战争）浪潮此起彼伏。肯特大学校园枪击案[74]后，华盛顿州的一名大学生哈罗德·斯彭斯为了表达自己的哀悼和抗议，将一面国旗的两面都贴上大大的和平标志，当地警察以玷污国旗罪将其逮捕。案子同样在美国公众自由联盟的支持下进入最高法院，最高法院以法院意见[75]的形式同意美国公众自由联盟为斯彭斯作的辩护，认为斯彭斯的表达是一种象征性言论，应受第一修正案的保护。[76]

当然，最著名的玷污国旗案还是得克萨斯州格里高利·约翰逊烧国旗的案子。约翰逊烧国旗既不为民权，也不为反战，而是抗议共和党的内外政策。他因在1984年共和党全国大会（在得克萨斯州达拉斯举行）的会场外，一边焚烧国旗一边高喊口号而被捕，并被州下级法院判处有罪。得州的刑事上诉法院推翻了下级法院的判决，1989年联邦最高法院以5∶4维持了州刑事上诉法院的判决。25年前“时报案”判决书的起草者、即将退休的布伦南大法官再次成为表达自由的守护神。布伦南非常巧妙地区分了“言论”与“行为”，认为约翰逊亵渎国旗虽然是一种行为，但却是一种“表达行为”，属于象征性言论，旨在传达一种特定的信息，它带有足够的交流成分，应该成为宪法第一修正案保护的对象。[77]

布伦南这一意见借鉴了1968年“焚烧征兵卡案”[78]。对法院来说，处理此类象征性言论的一个难题是，如何区别其中的言论成分与行动本身。如果以言论成分为主，自然可以得到第一修正案的保护;如果行动胜于言论，就不在保护之列。“焚烧征兵卡案”比较好地确立了这一区别标准。1966年3月31日，大卫·奥布赖恩等3人因在南波士顿法院的台阶上焚烧各自的征兵卡，被控违反了联邦《征兵法》。奥布赖恩告诉陪审团，他是和平主义者，不愿杀人;他觉得自己应该促使其他人也不杀人;他公开焚烧征兵卡只是想影响其他人，希望他们采取同样的信念。根据“加州红旗案”（1931），联邦上诉法院裁定奥布赖恩无罪，但最高法院发出纠错令，最终推翻了上诉法院的判决。在法院的多数意见中，沃伦首席大法官认为，奥布赖恩的行为中，言论和非言论因素相互交织，政府可以监管其中的非言论部分;征兵事关国家安危，奥布赖恩焚烧征兵卡的行为严重影响了政府招兵、维护国家安全的利益，政府有权对其进行限制。

一年后，在艾奥瓦州“廷克案”[79]中，最高法院再次遭遇象征性言论问题。1965年12月，为了反对越战，艾奥瓦州首府得梅因市的几位中学生佩戴黑臂章上学。校方以违反校规为由，禁止他们上学，遂引发一起宪法诉讼。联邦地区法院支持校方，认为这是维持校纪的合理措施，但最高法院推翻了这一决定。在法院的多数意见中，福塔斯大法官认为，学生无论在校内、校外，都是联邦宪法所指的人，享有州必须尊重的基本权利;不能说学生进入学校，就放弃了言论自由的宪法权利;学生佩戴黑臂章并没有破坏校纪、干扰教学，更没有造成暴力对抗;因此，学校不加区别的担心和害怕不足以压倒言论自由，这也正是本案和“焚烧征兵卡案”的不同之处。[80]

与此类似的另一个案件是1971年的“科恩案”[81]。1968年4月，保罗·科恩因在一个法庭上穿着一件涂有“去他妈的征兵”和“停止战争”字样的夹克而被洛杉矶警方逮捕。在最高法院的多数意见中，哈伦大法官认为科恩无罪，因为科恩的这种冒犯性话语并不针对任何个人，不属人身攻击，也不会引起暴力反应;况且，也并非所有的人都对这样的话语深恶痛绝，州政府仅仅为了保护某些人的偏爱，而压制不同意见，武断地禁止这些所谓的冒犯性语言，无疑是与表达自由的宪法权利相违背的。值得注意的是，布莱克大法官，这位言论自由最坚定的倡导者，却在这两个著名案件中表达了自己的异议，坚持认为，这些被告他们的做法绝对不是一种受到宪法保护的“言论”。布莱克的出发点是基于他所持的宪法文本主义论，强调严格按照宪法的文本来理解宪法。由此看来，通常的“保守”或“自由”的两分法，往往难以准确地反映一些大法官复杂的司法理念和实践。

在20世纪70年代的反战运动中，除个人的抗议外，新闻媒体也卷入其中，《纽约时报》又一次表现出巨大的影响力。1971年6月13日，《纽约时报》开始连载国防部秘密文件——《美国的越南政策决策史》。这一文件是国防部文职雇员丹尼尔·埃尔斯伯格捅出来的，旨在揭露约翰逊政府在越战问题上误导和欺骗美国舆论。15日，尼克松当局以文章会给国家安全带来不可弥补的伤害为由，要求地区法院下达禁令，禁止《纽约时报》继续刊登这批绝密文件。自1791年宪法第一修正案通过以来，这是美国政府第一次以国家安全[82]为由，对新闻界采取法律行动。这场媒体和政府的法律大战在两个战场展开，政府在哥伦比亚特区的联邦地区法院控告《纽约时报》，要求禁止继续刊这份文件，结果失败，遂上诉至特区联邦上诉法院，依然败北;《纽约时报》在纽约的联邦地区法院控告政府，获胜，政府上诉到第二巡回区联邦上诉法院，《纽约时报》惨败。同样的案情，哥伦比亚特区和第二巡回区这两个最负盛名的联邦上诉法院却作出针锋相对的判决，最终只能由最高法院定夺。由于此案涉及的这批文件又名《五角大楼文件》，所以又被称为“五角大楼文件案”[83]。

26日，最高法院开庭审理，4天后（30日），便以6∶3作出裁决，支持了《纽约时报》的立场，拒绝了政府要求下达永久性禁令的请求。法院意见认为，政府若要事先限制言论自由，需负有重大的举证责任，证明此种限制的重要性;可在此案中，政府一方的理由并不过硬，所以政府不能阻止《纽约时报》继续刊登此类文章。

9位大法官各自写下了自己赞成或反对的意见书，可谓意见纷呈，“九花齐放”。但有一点大家似乎都同意，那就是，非到万不得已，不能对言论自由施加“事先限制”。结合美国总统制的特点，斯图尔特大法官发表极有见地的意见：

与议会制国家的政府总理相比，美国总统在国防和外交这两个重要权力领域中拥有巨大的宪法独立性。

在我们国家生活的某些领域里，由于缺乏政府的制衡，对行政部门在国防和外交领域中政策和权力的唯一有效的限制，只能来自一个开明的公民团体，来自一个信息完备和有批评精神的公众舆论，只有这些才能保护民主政府的价值。正因如此，可能就是在这一领域里，一个警惕、自觉、自由的新闻界最能实现第一修正案的基本目标。因为没有一个信息完备和自由的新闻界，就不会有开明的民众。

他的结论是：“尽管我认为行政部门对某些涉案文件的看法是正确的，但我不能说它们的任何披露会对我们的国家和人民造成直接、立刻和不可挽回的损失。”[84]

布莱克门大法官借此再次表达了第一修正案绝对论的观点：第一修正案的历史和文字都表明，必须让新闻界自由地发表新闻，不管其新闻来源如何，都不应加以审查、禁止或事先限制。布伦南大法官指出：政府一方以危害国家安全作辩护，可这种所谓的危害只是一种可能、或许（couldormightormay），第一修正案绝对不允许法院只根据所谓可能发生不适当后果的猜想（surmise）或臆断（conjecture）对新闻界实行事先的司法限制。[85]

一位在美国的华人学者感叹道，“五角大楼文件案”深化了这样一个信念：“对国家安全和社会福祉的最大威胁不是公众的知情，而是公众的不知情。由于公众不知情，政府就能掩盖决策失误，就会贪赃枉法。”[86]

看来，自由表达带来的思想交锋和开放舆论确实能启迪民智，防止腐败，达到国家的长治久安。与此类似的是，在美国，宗教信仰自由也是减少教派冲突，安定社会的重要途径。