四、在生命权与选择权之间

面对“罗伊案”的判决结果，亲生命派开始把注意力转向游说联邦和地方各级立法机构，希望在“罗伊案”现有的框架下，最大限度地削弱“罗伊案”赋予妇女的权益。在很多地方的立法机构，亲生命派的努力获得了成功。俄亥俄州的阿克伦市就是一个典型。1978年，该市议会通过了一部堕胎法，对堕胎作出了五个方面的限制。[32]

在法令生效的前一个月，美国公众自由联盟就代表阿克伦市的妇女生育诊所开始质疑它的合宪性，认为它在缺乏“充分而迫切的理由”（sufficientlycompellingreasons）的情况下，侵犯了妇女堕胎的权益。起初，联邦地区法院和上诉法院推翻了此法的绝大多数条款。市政府不服，上诉至最高法院，是为“阿克伦案”[33]。

官司打到最高法院，已经是1983年了。此时的形势已非1973年可比，白宫和参议院均为共和党所掌握。最高法院也有了史蒂文斯和奥康纳这两个新面孔。在法院的多数意见中，鲍威尔重申了“罗伊案”判决，认为在根植于宪法自由权的隐私权概念中，包含有孕妇终止妊娠的权利，最高法院有权限制各州的规制措施;鲍威尔还认为，由于技术上的进步和医学知识的普及，即使是在怀孕的第二阶段，也不必强行要求到医院实施堕胎手术。据此，鲍威尔宣布推翻阿克伦市所有限制堕胎的条款。

虽然堕胎权再次得到了肯定，但是，反对票从1973年“罗伊案”的2票增加到了3票。这增加的一票来自奥康纳。在异议中，她同样提到医疗技术进步带来的结果：怀孕25周后孕婴就有可能在体外存活，而不是“罗伊案”时所认为的28周。这就使得“罗伊案”中的三阶段的划分不再具有科学性，也使孕婴体外存活与否不再成为判断是否可以堕胎的合理依据。据此，奥康纳大法官认为，“迫切的州利益”自始至终存在于整个孕期之中。这实际上是从根本上否定了“罗伊案”中对孕妇利益的平衡判决。

奥康纳的结论是，如果受到质疑的法律给堕胎这一基本权利造成了“不必要的负担”，最高法院应对该法进行“严格审查”;如果没有带来不必要的负担，最高法院则可应用“理性基础”标准进行审查。在这一点上。奥康纳大法官与伦奎斯特大法官在“罗伊案”中的立场十分接近。

在“阿克伦案”上，无论最高法院的少数派意见，还是里根政府以“法庭之友”表达出来的看法，虽然都不满意“罗伊案”的判决，但尚没有明确提出要推翻“罗伊案”。3年后，到了“索恩伯勒案”[34]，情形就完全不同了。里根政府给最高法院递交的法庭之友辩护状，公开请求法院推翻“罗伊案”。[35]

“索恩伯勒案”与“阿克伦案”十分相似。只不过涉及的是宾夕法尼亚州一项限制堕胎的州法。尽管坚持罗伊原则的大法官仍然占据着多数，但是，最高法院的多数票又从6票降至5票，这次首席大法官伯格转向支持宾州的限制堕胎法。而且，怀特和伦奎斯特在异议中明确否认堕胎是一种基本权利，认为应该推翻“罗伊案”的判决。

3年后，面对密苏里州对堕胎作出的立法限制（包括知情同意和禁止利用州资金资助堕胎），最高法院在“韦伯斯特案”[36]中再次产生了严重的意见分歧。当时，最高法院已经形成了稳定的保守派多数，伦奎斯特、怀特、斯卡利亚、奥康纳和肯尼迪，人们普遍相信，“罗伊案”命在旦夕。新任总统布什指示司法部，不但要递“法庭之友”辩护状，还要参加庭辩，请求最高法院推翻“罗伊案”的判决。为了打赢这场官司，亲生命派和亲选择派都做了大量的社会动员。仅此一案，双方一共递交了78份“法庭之友”辩护状，创下最高法院在单个案件中收到辩护状的数量之最。[37]

但是，最高法院的判决并没有像政府希望的那样，推翻“罗伊案”。它以5∶4的票数认可了州法，但却无法形成一个意见一致的法院多数意见，出现了一个四分五裂的多元意见。奥康纳大法官坚持其“不必要的负担”立场，而不是从根本上质疑“罗伊案”。伦奎斯特大法官虽然照例尖锐地批评“罗伊案”原则，但他也承认，不能依据本案来推翻“罗伊案”，因为本案的事实与“罗伊案”不同，后者涉及的是规定所有流产为非法的法律，而密苏里法律只是要限制怀孕一段时间后的堕胎。

虽然没有推翻“罗伊案”，但“韦伯斯特案”以基于增进州“保护潜在人类生命的利益”，修正和限制了“罗伊案”。这就促使其他一些州纷纷效仿，对怀孕中后期的堕胎加以限制。其中最突出的还是宾夕法尼亚州。在“韦伯斯特案”的鼓舞下，宾夕法尼亚州修改了在“索恩伯勒案”中被最高法院推翻的《堕胎控制法》，其大致条款如下：知情同意以及24小时的等待期;已婚妇女堕胎要求通知配偶;18岁以下的未婚少女堕胎须获得父母一方同意;所有的堕胎手术都必须填写报告并备案，受州资助而实施堕胎的，这些信息应予公布。[38]

就在该法生效之前，宾州5个妇女诊所就开始质疑其合宪性，联邦地区法院同意诊所的立场，但是上诉法院（第三巡回区）引用奥康纳“不必要的负担”原则，只认可“配偶同意”这一条对妇女造成了“不必要的负担”。[39]它同时认为，堕胎不是一项基本权利，不适用严格审查标准。对这一判决，州和诊所都表示不服，同时上诉到最高法院，是为著名的“凯西案”[40]。此时，1992年的大选已经临近，双方都希望最高法院能就堕胎问题作出一个明确答复。

由于苏特和托马斯在1990年和1991年先后进入最高法院，代替自由派的布伦南和马歇尔大法官，生命派似乎胜券在握。当时，伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯都准备推翻“罗伊案”，即从根本上否定堕胎是一项受到宪法保护的基本权利。他们只要再有一票就可以成功了。但是，奥康纳、肯尼迪和苏特这3位共和党大法官却采取了中间立场，与布莱克门和史蒂文斯一起，作出了认可下级法院的决定。像“韦伯斯特案”一样，虽然有5∶4的判决，却没有统一的多数意见，再次出现一个多元意见。

在认可上诉法院判决的同时，在多元意见中，奥康纳等3人的联合意见（jointopinion）重申了“罗伊案”的核心部分：妇女堕胎权受到宪法保护。但与“罗伊案”的推理不同，他们认为妇女的堕胎权来自第十四修正案的正当程序条款，而非隐私权。与此同时，他们还认为，在妊娠的整个过程中，州都可以进行立法规制，只要相关法律与规制的目的紧密相连，而且未对妇女终止妊娠的权利造成不必要的负担。这实际上是以“不必要的负担”标准取代“罗伊案”判决中的“三阶段框架”。

即使是从正当程序条款中寻找堕胎权的宪法基础，依然改变不了它“流浪”的命运。因此，奥康纳等3人只得再为自己寻找另一个理论支持：遵从先例。他们表示，如果因为成员构成的变化而推翻以前的判决，就会对最高法院构成制度性伤害。

当然，美国最高法院的历史有不少的案例证明了奥康纳等人的看法，如“法定货币系列案”，但同样有，甚至是更多的案例证明推翻先例未必构成了制度性伤害，如“洛克纳案”。因此，他们的宪法根据说和尊从先例论遭到了伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯四人的全面驳斥。其中斯卡利亚的异议，语言刻薄，笔锋犀利，它将奥康纳等人的意见和决定比附于坦尼大法官在“斯科特案”中解决奴隶制问题的雄心壮志。在他看来，用司法手段来解决本应该由立法解决的问题，其结果只会事与愿违：

预先关闭所有的民主渠道——堕胎问题所唤起的澎湃激情需要民主渠道，将堕胎问题从政治性讨论中剥离——政治性讨论给予所有参与者甚至是失败者公平听证和诚实较量的满足感，继续施加僵硬的全国性规则而不允许地区差别存在，本院的上述做法只会延长和加剧痛苦。

我们应该远离这一领域，我们没有权利在此继续逗留，这对我们自己，对这个国家皆无任何好处。[41]

作为“罗伊案”法院意见书的起草者，布莱克门多少感到安慰的是，奥康纳等人的意见认可了妇女的堕胎权。虽然他坚持自己在“罗伊案”中设立的标准，主张全面推翻宾州法律，但是，认可“罗伊案”的一票差距，让他感到前景黯淡，毕竟他当时已经83岁了。哪知时来运转，1993年民主党人重返白宫。克林顿得以任命两位自由派人士金斯伯格和布雷耶接替怀特和布莱克门。他们的温和派立场，使“罗伊案”原则和“凯西案”标准得以延续下去。