十六、新司法联邦主义
作为一个权力多元、利益多样的社会，美国政治的任何发展，总是存在着某种平衡和制约。为了减少联邦法院保守倾向对个人权利的不利影响，布伦南和马歇尔两位自由至上论大法官可谓不遗余力。在“莫斯利案”[179]的异议中，他们鼓励州法院尽量利用本州法律（包括州宪）而非联邦法律（包括宪法）来保障本州公民的自由与权利，避免让保守的联邦法院插手。两年后，布伦南在《哈佛法律评论》上撰文，大声呼吁州法院在保护本州公民的自由与权利方面承担更大的责任。[180]
由于强调司法领域中州的重要作用，布伦南的这一主张又被称为“新司法联邦主义”[181]。有意思的是，从最高法院的投票情况来看，布伦南和马歇尔两位大法官都不是州权倡导者，但是，面对一时难以改观的保守联邦法院，为了保护他们所珍视的各项权利，他们只好借助稍微开明一些的州法院。由此可见，无论是对于保守派还是对于开明派，联邦主义和州权都只是实现其司法理想的工具而已。保守派强调秩序，最高法院过多地干涉州的事务肯定会影响州和国家的秩序;开明派则强调个人权利，如果州法院能更好地保护个人权利，利用一下也无妨。
但要真正实现新司法联邦主义，需要有个前提条件，即州法院的判决必须完全依靠本州的法律，一旦涉及联邦法律，联邦就会获得案件的司法管辖权，新司法联邦主义便是一句空话。那么，州法院的判决怎样才算是完全建立在州法律之上呢？就这一问题最高法院曾在1875年确立过一个标准：“充分而独立的州立场标准。”它认为只要州法院的判决基于充分而独立的州立场，最高法院将不会干预。[182]到了20世纪，鉴于州法院在判决中既引用联邦法律，又引用州法律，最高法院在1983年对这一标准作出修改，认为如果州法院在判决中未明确声明引用的联邦法律只是作为参考，联邦最高法院将假定州法院的判决是建立在联邦法律基础之上的，因此它可以拥有案件的管辖权。[183]最高法院的这一新标准又被称为“明确声明规则”。[184]
自民权运动以后，联邦的立法已经渗透到州的各个方面，而且州的很多法律都是以联邦法律为模本，要想将两者截然分开，已经不太可能。在“明确声明规则”（1983）确定的前5年，各州法院基于州立场所判决的案件，受到最高法院审查的比率是50%;而此后的5年内，这个比率是86.7%。[185]这表明，尽管各州法院可以主要依靠本州的法律进行判决（主要是在刑事法律方面），但最高法院仍能对这些判决施加相当大的影响。实际上，在各州法院（最高法院）的所有判决中，只有22%的案例是主要基于州立场;只有8个州的最高法院能够真正做到在一半以上的案例中坚持使用州立场标准。[186]由此可见，新司法联邦主义的实际作用相当有限。
新司法联邦主义寄希望于州法院来保护个人权利，还有一个结构性障碍。这就是州法院法官的产生方式。与联邦法院法官的终身制不同，美国大多数州的法官是由一定的选举程序产生，在忠实于法律的同时，还可以被选民问责。法官的这一产生方式自然体现了民主的价值，但是，却可能会让这些法官过多地受制于多数选民的意志。而涉及权利诉求的案件，往往是那些无法通过正常的选举政治来保护自己的社会弱势群体。他们要想从州法院获得救济通常要比联邦法院更难。一个突出的例子就是，在种族隔离时代的南方，黑人几乎不可能从州法院那里获得权利救济。最终，联邦法院成为唯一能够有效地监督民权的保护和学校的融合的司法机构。
自由派希望借助州法院来更好地保护公众自由和公民权利，实在是无奈之举，表明了他们对联邦法院的深深失望。不过，既然在保护个人权利方面，一向主张强化和扩大联邦司法管辖的自由派可以转向州法院，那么，对保守派来说，必要时同样也可以置新联邦主义于不顾，转而强调联邦的司法管辖权。2000年佛罗里达总统大选选票统计争议案就是一例。
2000年年底，总统选举难产，佛罗里达州最高法院本已对计票规则作出了判决，按照伦奎斯特法院在联邦制问题上的一贯态度，本不应出手。但由于事关重大，利益攸关，联邦最高法院还是接受了小布什一方的上诉。[187]5∶4的判决结果直接导致小布什胜出。小布什的胜出最终保证了此后8年内，最高法院保守倾向的巩固。这一判决说明，保守派的立场可以根据所涉及问题的性质加以适当调整。显然，布什的当选与否比起是否坚持州主权原则，其重要性不可同日而语。因此，5位大法官可以毫不犹豫地改变在联邦制问题上的保守立场，极为迅速地插手佛罗里达的选举纠纷。
对于保守派同事的这一做法，史蒂文斯大法官提出，美国宪制实践的传统一向是，在涉及州法的含义时，州最高法院的有关决定是最终裁决。因此，联邦最高法院不应介入。在结论中，他甚至上纲上线道：“法治的真正支柱，在于对执法者的信心。时间会有一天愈合今天的判决给这一信心所造成的伤害。但是，有一点是肯定的：我们或许永远无法百分之百地确定，到底谁才是今年总统选举的赢家，但确定输家却显而易见，那就是这个国家对法官作为法治无私的守护神的信心。”[188]不过，自由派大法官似乎忘记了，进入涉及选举问题这一“政治棘丛”的始作俑者，不是保守的伦奎斯特，而是开明的沃伦。1962年的“贝克诉卡尔案”，被沃伦视为其大法官生涯中最重要的案件，将最高法院带入了原本属于各州内部事务的州议员选区划分。现在，自由派不得不咽下“司法能动”遗产的苦果。
同样的情况或许也会出现在涉及个人权利的联邦主义问题上。2001年“9·11事件”后，美国全国上下一致团结在反恐旗帜下。随着《爱国法》的通过和国土安全部的建立，联邦政府的权力，特别是司法部的调查刑侦权得到又一次扩充。在反恐的名义下，美国的个人自由和权利受到了前所未有的限制，州在这方面的管理权势必会受到进一步的挤压，尤其是在刑事司法方面。因此，必然会出现一些新的事关联邦主义的案件。如果最高法院坚持原来的联邦主义立场，自然应该偏向州权;但是，如果它与行政当局保持一致，将所谓的国家和国土安全视为第一要务，它必将认可不仅限制个人权利，而且也损害州权的联邦反恐立法。
（胡晓进、任东来）
[1].当时大法官的年收入才39500美元。为了能够让福塔斯当大法官，约翰逊居然软硬兼施，迫使刚刚出任大法官才3年、极为热爱大法官职业的戈德堡辞职，去出任美国驻联合国大使。美国学者亚伯拉罕曾经这样描述了任命戈德堡为驻联合国大使和提名福塔斯为大法官的场景：“被宣布任命的还有戈德堡，他板着面孔，带着眼泪汪汪的（夫人）多萝西，和他们的儿子罗伯特站在一边，戈德堡勉强接受了驻联合国大使的职位……;福塔斯在听到对自己的任命之后，其懊丧情绪也不比戈德堡少多少。”[美]亨利·J.亚伯拉罕著：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第260页。这样“拉郎配”的做法在美国最高法院大法官的任免史上可谓空前绝后，约翰逊的刚愎自用可见一斑。
[2].福塔斯的不正当收入并不太大，两次相加，也就是35000美元。在此之后，另一个大法官道格拉斯也存在类似的“经济”问题，而且数额更大，但最终却躲过了参议院弹劾一劫。
[3].具有讽刺意味的是，在这之后不久的佛罗里达州参议院的初选中，卡斯韦尔又一次为他的选民所否定了。相比之下，海恩斯沃思倒是更有资历和能力做大法官，如果尼克松先提名卡斯韦尔，再提名海恩斯沃思也就不会遭遇第二次失败了。亨利·J.亚伯拉罕前引书，第4-5页、第6页。
[4].1893年和1894年，克利夫兰总统连续两次提名大法官均遭参议院否决，这是19世纪历史上仅有的一次。
[5].亨利·J.亚伯拉罕前引书，第9页。
[6].JohnC.Jeffries，Jr.，JusticeLewisF.Powell，Jr.，N.Y.：CharlesScribner̓sSons，1994，p.47.
[7].JohnC.Jeffries，Jr.，JusticeLewisF.Powell，Jr.，N.Y.：CharlesScribner̓sSons，1994，p.1.
[8].1970年，时任众议院少数党（共和党）领袖的福特曾发起针对威廉·道格拉斯的弹劾，道格拉斯也曾发誓要等福特离任后再宣布退休。
[9].DavidAlistairYalof，PursuitofJustice：PresidentialPoliticsandtheSelectionofSupremeCourtNominees，Chicago：UniversityofChicagoPress，1999，p.140.
[10].Ibid.，p.142.
[11].当然，伯格作为首席大法官也不是一无所长，他至少修补了沃伦时期最高法院与国会、美国法律人协会之间的僵硬、不信任关系;更为重要的是，他为最高法院引入了现代化的办公设备（如静电复印机）。
[12].1972年6月，“水门案”事发。这一潜入民主党全国委员会总部安装电话窃听器的未遂案，在媒体穷追不舍的揭露下，终于牵扯出尼克松助手在案件背后的黑手。在舆论和国会的强大压力下，1973年5月，尼克松政府不得不任命哈佛大学法学院教授、曾经担任过肯尼迪政府首席检察官的阿奇博尔德·考克斯为调查水门案件的特别检察官。由于考克斯坚持要求尼克松交出白宫自动录音系统录下的部分总统谈话录音带，尼克松极为恼怒，认为侵犯其总统行政特权，遂在1973年10月22日命令司法部长埃利奥特·里查森（ElliotRichardson）解雇考克斯。里查森不愿从命，请求辞职。尼克松转而命令司法部副部长威廉·拉克尔肖斯（WilliamRuchelshaws）解雇考克斯，拉克尔肖斯同样拒绝。万般无奈之下，尼克松只有命令司法部第3号人物联邦首席检察官罗伯特·博克解雇考克斯。博克犹豫再三，勉强从命。紧接着，尼克松赶在里查森和拉克尔肖斯辞职之前，将两人解除职务，任命博克出任司法部代理部长。博克随即签署了对考克斯的解职命令，并于当天下午取消了“水门特别检察官小组”（WatergateSpecialProsecutorForce），将其重归于司法部刑事局之下。接着，白宫又以保密为由，由联邦调查局查封了特别检察官办公室。这一系列举措第二天就成为各大报纸的头条，因为10月22日这一天正好是星期六，媒体毫不客气地称之为“星期六之夜大屠杀”，类比法国历史上的“圣巴托洛缪之夜大屠杀”。
[13].TinsleyE.Yarbrough，TheRehnquistCourtandTheConstitution，NewYork：OxfordUniversityPress，2000，p.19.
[14].美国少数族裔民权人士，常常挖苦嘲讽融入白人主流文化、不再认同自己族裔身份的少数族裔成功人士，称那些黑人是“奥里奥”（Oreo，一种巧克力夹心饼干），称那些亚裔是“香蕉”。
[15].为金斯伯格大法官所取代的怀特大法官虽由肯尼迪总统所提名、任命，但后期日益保守，金斯伯格的到来可以说是开明派（自由派）的小胜;但温和的布雷耶大法官取代作为开明派中流砥柱的布莱克门，则不能不是开明派的损失。两相权衡，只能说开明派和保守派打了个平手。
[16].Roev.Wade，410U.S.113（1973）.
[17].[美]瑞科雅·索琳歌尔著：《妇女对法律的反抗——美国“罗伊”案判决前堕胎法的理论与实践》，徐平译，广西师范大学出版社2003年版，第12页。
[18].[美]雷蒙德·塔塔洛维奇、拜伦·W.戴恩斯编：《美国政治中的道德争论》，吴念等译，重庆出版社2001年版，第3页。
[19].back-alley，指没有任何医学背景的人开设的地下堕胎室。
[20].雷蒙德·塔塔洛维奇、拜伦·W.戴恩斯前引书，第6-7页。
[21].“罗伊案”的具体过程参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第311-321页。
[22].伦奎斯特主张测试经济和社会立法的标准是看一部法案是否与某一有效的州目标有合理的联系，这一判断标准实际上是要求立法要有理性基础。[美]保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第1165页。
[23].保罗·布莱斯特等前引书，第1162-1163页。
[24].RuthBaderGinsburg，SomeThoughtsonAutonomyandEqualityinRelationtoRoev.Wade，63NorthCarolinaLawReview（1985），转引自保罗·布莱斯特等前引书，第1169页。
[25].2005年10月6日，布雷耶在德雷克大学法学院教师午餐会上的演讲，任东来在场记录。
[26].[美]罗纳德·德沃金著：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第151页。
[27].罗纳德·德沃金前引书，第151页。
[28].JohnHartEly，DemocracyandDistrust：TheTheoryofJudicialReview，Cambridge：HarvardUniversityPress，1980，pp.1-2.
[29].实际上隐私权的观念在普通法中早已存在，1891年，当时还是律师的布兰代斯就与他的合伙人沃伦（SamuelD.Warren）在《哈佛法律评论》上撰文（TheRightofPrivacy），提出隐私权这一概念。而最高法院也在“奥姆斯塔德案”（Olmsteadv.UnitedStates，277U.S.438，1828）中涉及过此问题。只不过，普通法中的隐私权与财产权紧密相连，所谓“一个人的家就是他的城堡”（Aman̓shomeishiscastle）说的就是这个意思。
[30].但是，在解释隐私权和堕胎权方面过分依赖第十四宪法修正案的正当程序条款也存在很大的问题，尤其是在解释堕胎权问题上。因为，既然亲选择派能用正当程序为妇女的自由堕胎辩护，亲生命派也可以据此回击，强调尚未出生的婴儿也是人，享有正当程序所保障的自由。
[31].Griswoldv.Connecticut，381U.S.479（1965）.保罗·布莱斯特等前引书，第1115-1125页。
[32].属于孕期第二、第三阶段的所有堕胎手术都必须在医院进行;15周岁以下少女堕胎需要家长同意;医生要告知胚胎的发育与生命特征（即堕胎者的知情同意，informedconsent）;手术前24小时等待期;以人道和卫生的方式处理胚胎等。LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，WashingtonD.C.：CongressionalQuarterlyPress，1998，3rded.，p.459.
[33].Akronv.AkronCenterforReproductiveHealth，462U.S.416（1983）.
[34].Thornburghv.AmericanCollegeofObstetriciansandGynecologists，476U.S.747（1986）.
[35].其主要理由是“罗伊案”的判决与制宪者们的意图不相符合;按可存活性（viability）进行的三阶段划分太武断，已经与医学的发展不相适应。LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.462.
[36].Websterv.ReproductiveHealthService，492U.S.490（1989）.
[37].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.463.从这方面看，伦奎斯特法院也许也有自己的考虑：如果釜底抽薪，让“罗伊案”判决名存实亡，可以避免因推翻先例或任何一边倒的判决给社会带来的波动。
[38].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.465.
[39].因为有些妇女怀的并非丈夫的孩子;而且即使是丈夫的孩子，在相当多的情形下，丈夫都不愿妻子堕胎，所以通知配偶往往会给妇女带来家庭暴力，给妇女带来不必要的负担。
[40].PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey，505U.S.833（1992）.（凯西为当时的宾州州长）。
[41].PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey，505U.S.833，1002（dissent），1992.
[42].FredEmery，Watergat：TheCorruptionofAmericanPoliticsandtheFallofRichardNixon，NewYork：RandomHouse，Inc.，1994，p.426.
[43].最近一次还是20多年前的“接管钢铁公司案”（YoungstownSheet&TubeCo.v.Sawyer，343U.S.579，1952）。参见HowardBall，“WeHaveADuty”：TheSupremeCourtandtheWatergateTapesLitigation，NewYork：GreenwoodPress，1990，p.74.不过，这两个案件在程序上还是有所不同，“尼克松案”中，虽然尼克松也将案子上诉到哥伦比亚特区联邦上诉法院，但是，未等它裁决，最高法院就接受了特别检察官的越级上诉。因此，在《最高法院判决报告》中的记载是：“在哥伦比亚特区联邦上诉法院裁决之前的调卷令”，certioraribeforejudgmenttotheUnitedStatesCourtofAppealsfortheDistrictofColumbiaCircuit，UnitedStatesv.Nixon，418U.S.683（1974）。而在“接管钢铁公司案”中，上诉法院对地区法院的禁令已经作出了中止执行的决定。因此，在《最高法院判决报告》中的记载是“对哥伦比亚特区联邦上诉法院的调卷令”，certioraritotheUnitedStatesCourtofAppealsfortheDistrictofColumbiaCircuit，YoungstownSheet&TubeCo.v.Sawyer，343U.S.579（1952）.
[44].LisaPaddock，FactsAbouttheSupremeCourtoftheUnitedStates，NewYork：theH.W.WilsonCompany，1996，p.484;HowardBall，p.14，n.4.
[45].“美国诉尼克松案”系因“美国诉米切尔等案”而起，伦奎斯特大法官在进入最高法院前，曾在司法部任职，与米切尔等被告有密切的联系，5月28日，伦奎斯特写信给伯格，要求回避。
[46].这个问题比较复杂，如果就一般人而言，按照《联邦刑事程序规则》（theFederalRulesofCriminalProcedure，FRCP）第17条C款（Rule17C）的要求，必须不折不扣地提交法院所需要的证据;但是对于合众国的总统这个要求是否就应该降低呢？这实际上也正是最高法院后来争论的焦点。《联邦刑事程序规则》第17条为“传票”，其中C款为“提供文件证据和物品”，其具体条文如下：传票也可以命令被送达人提供书籍、纸张、文件或其他指定的物品。法庭根据及时的申请，如认为执行该传票可能不合理或滥用权力，可以撤销或更改传票。法庭可以指示，将传票确定的书籍、纸张、文件或物品在审判前或者作为证据出示前提交法庭，然后允许当事人及其律师对这些书籍、纸张、文件或物品或者其中一部分进行检查。参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1995年版，第57-58页;HowardBall，p.140，n.77.《联邦刑事程序规则》自制定后，虽经修改，但这一条基本没变。
[47].[美]鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗著：《美国最高法院内幕》，熊必俊等译，广西人民出版社1982年版，第334-336页。
[48].HowardBall，p.101.
[49].鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗前引书，第338-340页。
[50].鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗前引书，第350-352页。
[51].HowardBall，p.105，106.
[52].UnitedStatesv.Nixon，418U.S.683，711，713（1974）.
[53].鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗前引书，第449-450页。
[54].福特总统的这种赦免也引来不少非议，虽然美国宪法继承普通法传统，赋予行政首脑以赦免权，但一般而言，赦免的对象是已经判刑的罪犯;而福特对尼克松赦免不但包括已犯的罪行，也包括可能犯的罪行，这种权力是否也在总统的赦免权之内呢？格雷戈里·墨菲等人认为不在，他曾就此事，在联邦地区法院起诉福特总统，是为“墨菲诉福特案”（Murphyv.Ford，密歇根西区联邦地区法院），后失败。参见LeeEpstein，ThomasG.Walker：ConstitutionalLawforaChangingAmerica：InstitutionalPower&Constraints.WashingtonD.C.：CongressionalQuarterlyPress，3rdEdition，1998，pp.237-238.
[55].首席大法官伯格曾将此项“发现”与“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官为司法审查权找到宪法基础相提并论。怀特大法官最终虽然没有单列自己的不同意见，但还是毫不客气地告诉（纠正）首席大法官，最高法院的司法审查权原本就是蕴含在宪法第3条中，并非“马伯里案”所首创。言外之意是，首席大法官不应在此案中凭空为所谓的“行政特权”找宪法基础。见HowardBall，p.148.
[56].Nixonv.AdministratorofGeneralService，433U.S.425（1977）;Nixonv.Fitzgerald，457U.S.731（1982）;Clintonv.Jones，520U.S.681（1997）.
[57].Nixonv.AdministratorofGeneralService，433U.S.425（1977）.
[58].LeeEpstein，ThomasG.Walker：ConstitutionalLawforaChangingAmerica：InstitutionalPower&Constraints，p.211.
[59].Mississippiv.Johnson，71U.S.475（1867）.
[60].LeeEpstein，ThomasG.Walker：ConstitutionalLawforaChangingAmerica：InstitutionalPower&Constraints，pp.223-224.
[61].Nixonv.Fitzgerald，457U.S.731（1982）.
[62].Clintonv.Jones，520U.S.681（1997）.
[63].[美]理查德·波斯纳著：《国家事务——对克林顿总统的调查、弹劾与审判》，彭安等译，法律出版社2001年版，第4-5页。
[64].1978年，克林顿夫妇和挚友花20万美元在阿肯色州白水河畔买了块230英亩的地皮，办起了专营房地产的“白水开发有限公司”。1991年白水公司破产，让负责银行存款担保的联邦政府损失4700万美元。有报道说，贷款给白水公司的银行当年曾给任阿肯色州州长的克林顿提供了一笔可观的资金，作为其竞选连任州长的经费。
[65].理查德·波斯纳前引书，第13页。
[66].[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第215页。
[67].理查德·波斯纳前引书，第111-113页。
[68].TheSupremeCourt：HowItWas，HowItIs（NewYork：WilliamMorrow，1987），此书出版后很受欢迎，伦奎斯特将其修订，于2001年再版。
[69].GrandInquests：TheHistoricalImpeachmentsofJusticeSamuelChaseandPresidentAndrewJohnson（NewYork：WilliamMorrow，1992）;另外两部是AlltheLawbutOne：CivilLibertiesinWartime（NewYork：Knopf，1998）与CentennialCrisis：theDisputedElectionof1876（NewYork：Knopf，2004）。
[70].[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第333-335页。
[71].CurtisPublishingCo.v.Butts，388U.S.130（1967）;Rosenbloomv.Metromedia，403U.S.29（1971）.
[72].Gertzv.RobertWelch，Inc.，418U.S.323（1974）.
[73].Streetv.NewYork，394U.S.576（1969）.最高法院对象征性言论的保护始于1931年的“加州红旗案”（Strombergv.California，283U.S.359，1931）。在此案中，时任首席大法官的休斯强调，言论自由固然不是一项绝对的权利，但加州惩罚滥用言论自由也不能以偏概全，宪法第一修正案保护展示什么样的旗帜这类象征性言论或非言论性表达。参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第348-349页。
[74].1970年5月18日，美国国民警卫队向俄亥俄州肯特大学的反战学生开枪，打死2名女生和2名男生，打伤8人。
[75].法院意见PerCuriamOpinion指的是由整个法院作出的、不需签名的意见，用于对判决作简短、而非说理式的结论。参见[美]彼得·G.伦斯特洛姆编著：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第301页。2000年美国总统大选选票统计纠纷案（布什诉戈尔）也是如此处理。
[76].Spencev.Washington，418U.S.405（1974）.
[77].任东来等前引书，第410页。
[78].UnitedStatesv.O’Brien，391U.S.367（1968）.
[79].Tinkerv.DesMoinesIndependentCommunitySchoolDistrict，393U.S.503（1969）.
[80].邱小平前引书，第353-355页。
[81].Cohenv.California，403U.S.15（1971）.
[82].具体理由是，这些文件的公布会危及美国士兵的生命、美国战俘的获释和结束战争的和平进程。
[83].NewYorkTimesv.UnitedStates，403U.S.713，714（1971）.
[84].NewYorkTimesv.UnitedStates，403U.S.713，728，729（1971）.
[85].NewYorkTimesv.UnitedStates，403U.S.714-720，725-727（1971）.
[86].邱小平前引书，第98页。
[87].[法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第342页。
[88].这里的学校主要指的是受联邦资助的公立学校，私立学校中的祷告行为属私人行为，政府无权干涉。
[89].Engelv.Vitale，370U.S.421，450（1962）.
[90].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，AMarchofLiberty：AConstitutionalHistoryoftheUnitedStates，Vol.II：From1877tothePresent，NewYork：OxfordUniversityPress，Inc.，2002，p.829.
[91].AbingtonSchoolDistrictv.Schempp，374U.S.203（1963）.
[92].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.830.最高法院的这一“两端标准”在1971年审理的“莱蒙诉库尔茨曼案”（Lemonv.Kurtzman，403U.S.602，1971）中，又由首席大法官伯格演化成“三叉标准”，即在已有的“两端标准”上又增加了“过多的接触”（ExcessiveEntanglement）一条：相关法律不能促使政府与宗教之间的过多接触。这三叉标准又被简称为“莱蒙标准”（LemonTest），在伯格法院时期广为适应。参见LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.168.
[93].Wallacev.Jaffree，472U.S.38（1985）.
[94].美国的幼儿园通常是指上小学的前一年，属于免费的公立教育系统。
[95].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，pp.207-208.
[96].Leev.Weisman，505U.S.577，（1992）.
[97].斯卡利亚虽然也赞成“强制标准”，但却认为肯尼迪的强制标准有太多的心理和与历史无关的（ahistorical）因素，更接近弗洛伊德，而不是制宪者。
[98].SantaFeIndependentSchoolDistrictv.Doe，530U.S.290（2000）.
[99].原文是cruelandunusualpunishments，通常翻译为“残酷和异常的惩罚”。
[100].Louisianaexrel.Francisv.Resweber，329U.S.459（1947）.
[101].Furmanv.Georgia，408U.S.238（1972）.
[102].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.604.
[103].Greggv.Georgia，428U.S.153（1976）.
[104].在“弗曼案”的判决宣布后（1972-1976年间），全国大约有36个适用死刑的州对已有的死刑法令作出了修改。参见DonaldD.Hook&LotharKahn，DeathintheBalance：TheDebateoverCapitalPunishment，Massachusetts：LexingtonBooks，1989，p.33.
[105].整个70年代，全美被合法执行死刑的只有3人，但在1990-1991年间，这个数字是50人，而仅1995年一年，就达56人。参见LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.613.
[106].比如，1977年判决的“柯克案”（Cokerv.Georgia，433U.S.584）认为强奸犯不应适用死刑判决;在1978年判决的“洛基特案”（Lockettv.Ohio，438U.S.586）中认为，“年幼以及童年的痛苦经历”也应在减刑因素的考虑之列。见DonaldD.Hook&LotharKahn，pp.37-40.
[107].McCleskeyv.Kemp，481U.S.279（1987）.
[108].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，libertiesandjustice，pp.615-616.
[109].McCleskeyv.Zant，499U.S.467（1991）.
[110].Felkerv.Turpin，518U.S.651（1996）.
[111].Griffinv.PrinceEdwardCountySchoolBoard，377U.S.218（1964）.
[112].Greenv.SchoolBoardofNewKentCounty，391U.S.430（1968）.在“布朗案”判决后的10多年里，最高法院在大部分时间里提倡的是“自由选择”：鼓励父母将自己的孩子送进非同种族学校;但收效甚微，几乎没有一个白人孩子愿意上黑人学校，而仍有85%的黑人孩子上的是全黑人的学校。参见MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.800，p.899.
[113].Alexanderv.HolmesCountyBoardofEducation，396U.S.19（1969）.
[114].到1971年，南方已有44%的黑人孩子上的是以白人为主的学校，但在北方，这个比例却只有28%。参见MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.899.
[115].Swannv.Charlotte-MecklenburgBoardofEducation，402U.S.1（1971）.这是一个原告和被告同时上诉的案件，因此一同审理的还有另一起“斯旺案”（NorthCarolinaStateBoardofEducationv.Swann，402U.S.43）。
[116].Keyesv.DenverSchoolDistrictNo.1，413U.S189（1973）.
[117].ColumbusBoardofEducationv.Penick，443U.S.449（1979）;DaytonBoardofEducationv.Brinkman，443U.S.546（1979）.
[118].Millikenv.Bradley，418U.S.717，782（1974）.
[119].Missouriv.Jenkins，495U.S.33（1990）.
[120].BoardofEducationofOklahomaCityv.Dowell，498U.S.237（1991）.
[121].Freemanv.Pitts，503U.S.467，510（1992）.
[122].UnitedStatesv.Fordice，505U.S.717（1992）.
[123].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.956.1965年的《投票权法》有效期为5年，1970年又延长5年，1975年延长7年，1982年延长25年，2007年到期。参见LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.635.
[124].Gomillionv.Lightfoot，364U.S.339（1960）.此案是后来“贝克案”（Bakerv.Carr，369U.S.186，1962）的前奏。
[125].Mobilev.Bolden，446U.S.55（1980）.
[126].Rogersv.Lodge，458U.S.U.S.613（1982）.在此案中，佐治亚州的伯克县（BurkeCounty），黑人占人口的多数，而且38%的登记选民也是黑人，但这个郡选出的一个5人委员会却没有一个黑人。在此案中，最高法院同时要求将多人选区分为单一选区。
[127].Thornburgv.Gingles，478U.S.30（1986）.
[128].UnitedJewishOrganizationofWilliamsburghv.Carey，430U.S.144（1977）.
[129].Shawv.Reno，509U.S.630（1993）.
[130].在1992年的大选中，北卡罗来纳州的这两个选区选出的都是黑人议员，这是自1901年以来，在这个黑人占总人口20%的州，第一次有黑人国会议员。参见LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.790.值得一提的是，1992年大选，美国黑人取得重大突破，一次就增加了16名国会议员，这与新的选区划分不无关系。
[131].按照规定，像北卡罗来纳这种历史上曾实施过选举歧视的州，改划选区时必须经过联邦司法部同意。
[132].Millerv.Johnson，515U.S.900（1995）.
[133].有意思的是，在1996年的大选中，这三个选区选出的国会议员都是黑人，尽管其中两个选区黑人选民已经不占多数了。参见LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：Rights，LibertiesandJustice，p.798.
[134].Abramsv.Johnson，521U.S.74（1997）.
[135].Bushv.Vera，517U.S.952（1996）.
[136].Reedv.Reed，404U.S.71（1971）.
[137].Frontierov.Richardson，411U.S.677（1973）.
[138].UnitedStatesv.Virginia，518U.S.515（1996）.
[139].Rostkerv.Goldberg，453U.S.57（1981）.
[140].第七部分经过1972年的修正、扩大适用范围后，成为《1991年民权法》的一部分，并增加了惩罚性赔偿、陪审团参审等内容。
[141].MeritorSavingsBankv.Vinson，477U.S.57（1986）.
[142].Harrisv.ForkliftSystems，Inc.，510U.S.17（1993）.
[143].RegentsoftheUniversityofCaliforniav.Bakke，438U.S.265（1978）.
[144].Ibid.，pp.268-320.鲍威尔代表法院宣布这一裁决，但是，法院并没有发表自己的意见，而形成“一案各表”的多元意见。除鲍威尔的意见书外，4位自由派大法官发表了一篇对判决部分同意、部分反对的意见书，Ibid.，pp.324-379;怀特、马歇尔、布莱克门各自又写了进一步阐述自己立场的意见书。而史蒂文斯写的意见书，得到了伯格、斯图尔特、伦奎斯特3人的赞同和加入，对判决结果表示了部分同意、部分反对，Ibid.，pp.408-421.
[145].UnitedSteelworkersofAmericav.Weber，443U.S.193（1979）.
[146].UnitedStatesv.Paradise，480U.S.149（1987）.
[147].Johnsonv.TransportationAgencyofSantaClaraCounty，California，480U.S.616（1987）.
[148].Fullilovev.Klutznick，448U.S.448（1980）.
[149].Richmondv.J.A.CrosonCo.，488U.S.469（1989）.
[150].MetroBroadcastingv.FederalCommunicationsCommission，497U.S.547（1990）.
[151].AdarandConstructor，Inc.v.Pena，515U.S.200（1995）.
[152].任东来等前引书，第401页。
[153].Gratzetalv.Bollingeretal，539U.S.244（2003）.
[154].Grutterv.Bollinger，539U.S.306，348（2003）.
[155].宪法第十修正案规定：“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”宪法前言开宗明义：“我们合众国人民……”;宪法最高条款指的是第6条第2款，此款规定：“本宪法和依据本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律;每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”
[156].但尼克松和里根在推行新联邦主义改革的过程中实际上有不同的侧重点：尼克松的新联邦主义目的在于界定联邦与州的关系，不反对联邦与州之间的合作;而里根的最终目标则完全是缩减联邦权力，使联邦不再干预州的活动。参见TimothyConlan，NewFederalism：IntergovernmentalReformfromNixontoReagan，Washington，D.C.：TheBrookingsInstitution，1988，p.3.所以也有学者将里根的新联邦主义改革称为“‘新’新联邦主义”（“New”NewFederalism）。参见ThomasJ.Anton，AmericanFederalismandPublicPolicy：HowtheSystemWorks，NewYork：RandomHouse，Inc.，1989，pp.216-217.
[157].1938年《公平劳动标准法》（theFairLaborStandardActof1938，FLSA）规定了所有参与州际商事的工商业最低工资和最高工时规定（25美分/小时，44小时/周），并要求雇主提供相当于工资1.5倍的加班费。这项规制是直接针对工资工时的第一个全国性法案，很快就遭到了质疑。结果，在“达比木材公司案”（UnitedStatesv.DarbyLumber，312U.S.100，1941）中，联邦最高法院以8∶0认为第十修正案不过是“自明之理”（theAmendmentstatebutatruism），仅表达了联邦与州之间的关系，并不构成可实施的司法标准来限制联邦的权力。最高法院的这一判决彻底地扫清了二元联邦主义的影响。1966年，国会又通过《公平劳动标准法》的扩展法（1966ExtensionoftheFLSA），将该法的规制范围扩大到公立学校、医院、研究所以及运输企业的雇员。联邦最高法院在“沃茨案”（Marylandv.Wirtz，392U.S.183，1968）中支持扩展法的合宪性。
[158].NationalLeagueofCitiesv.Usery，426U.S.833（1976）.考虑到上文提到的1941年和1968年的两份相关判决，最高法院的这一意见确实让很多人感觉到二元联邦主义有卷土重来之势。而事实的确如此，“全国城市联盟案”是自1937年“司法革命”以来最高法院以州权为由否决的第一个联邦法规。TinsleyE.Yarbrough，pp.102-103.
[159].NewYorkv.UnitedStates，505U.S.144（1992）.此案源于1980年国会制定的《低放射性废料政策法》（TheLowLevelRadioactiveWastePolicyAct），该法鼓励各州为处理核废料而形成联盟，在联盟内共用处理设施，但收效甚微。1985年，国会制定此法的修正案，提出三种鼓励或惩罚措施：第一，对相应联邦措施的州提供资助;第二，授权已有核废料处理场的州对未按联邦要求做的州征收更高的处理费用;第三，在1996年后，自己没有处理场，又没有与有处理场的州结成联盟的州，必须承担本州内一切来源的核废料（只要这些废料的主人想把这些废料交给州政府），并对其后果负责。纽约州每年产生大量核废料但既未参加联盟，自己也没有处理场。但纽约州认为国会的规制措施违反了宪法第十修正案，侵犯了各州的治安权。见张千帆：《西方宪政体系·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第182-183页。
[160].Printzv.UnitedStates，521U.S.898（1997）.1968年，国会通过《枪支控制法》（TheGunControlActof1968），禁止向犯有重罪、患有精神疾病、逃兵，以及放弃公民权的人出售枪支;1993年国会提出《布拉迪预防手枪暴力法》（TheBradyHandgunViolencePreventionAct）作为此法的修正案，规定在一定期限内建立一个全国性的购枪人背景数据库，为此要求地方治安官员核实每一宗枪支买卖。但蒙大拿州的一个地方治安官杰伊·普林茨认为联邦政府无权命令州和地方官员执行联邦计划，质疑该修正案的合宪性，获得最高法院的支持。
[161].UnitedStatesv.Lopez，514U.S.549（1995）.
[162].UnitedStatesv.Morrison，529U.S.598（2000）.
[163].Kimelv.FloridaBoardofRegents，528U.S.62（2000）.实际上，《预防暴力侵犯妇女法》和《就业年龄歧视法》两法案的通过都或多或少地依靠联邦规制州际商事的权力，最高法院虽未针对国会的州际商事权，但明显是要国会直接干涉各州。而且，这两个案例涉及的不仅仅是简单的州权，更重要的州的主权豁免问题，这一点在下文中将有论述。
[164].Crosbyv.NationalForeignTradeCouncil，530U.S.363（2000）;UnitedStatesv.Locke，529U.S.89（2000）.但两案涉及的是更为复杂的“联邦优先”原则（federalpreemption），而且前者与对外事务密切相关，在这方面，联邦优先原则体现得更为明显。
[165].HenryJ.Abraham&BarbaraA.Perry，FreedomandtheCourt，NewYork：OxfordUniversityPress，1998，pp.15-16.“第四脚注”对美国宪制史的影响如此之大，以至于有学者称1938年以后的宪制史是第四脚注的历史。任东来：《改变美国宪政历史的一个脚注》，载《读书》2005年第9期。
[166].这是联邦最高法院的判决第一次以宪法修正案的形式被否决，这一修正案同时也使宪法正文第3条第2款的上述部分归于无效。
[167].OtisH.Stephens，Jr.&JohnM.Scheb，II，AmericanConstitutionalLaw，NewYork：WestPublishingCompany，1993，pp.387-396.
[168].比如在“扬案”（ExParteYoung，209U.S.123，1908）中，联邦最高法院就认为自己有权对违反联邦法律的州政府官员发出禁令。
[169].MelvinI.Urofsky&PaulFinkelman，p.977.第十一修正案被人遗忘的另外一个重要原因是建国后，美国各州虽然保留部分主权，但毕竟不是完全主权。
[170].SeminoleTribeofFloridav.Florida，517U.S.44（1996）.此案起源于国会制定的《印第安人赌博规制法》（TheIndianGamingRegulatoryAct），法案要求州与印第安族之间就赌博业的收入达成善意的分享协议，如不能达成协议，印第安族可以在联邦法院寻求司法救济。实际上，就在几年前的“联合煤气公司案”（Pennsylvaniav.UnionGasCo.，491U.S.1，1989）中，最高法院曾认为国会为了实施联邦法律，可以在联邦法院对违反联邦法律的州提起诉讼;但是由于1990-1991年的人事变动，最高法院在这一问题上的立场也随之发生变化。
[171].Idahov.CoeurD̓AleneTribe，521U.S.261（1997）.在此案中，科达伦部族因为艾达荷州干预其使用科达伦湖的河堤和河床而起诉艾达荷州。州认为自己对科达伦湖的规制是为了保护生态环境，但科达伦部族认为科达伦湖是自己部族的财产，自己有权处置。
[172].Aldenv.Maine，527U.S.706（1999）.
[173].Ibid.，pp.760-814.
[174].FederalMaritimeCommissionv.SouthCarolinaPortsAuthority，535U.S.743（2002）.
[175].LeeEpstein&ThomasG.Walker，ConstitutionalLawforaChangingAmerica：InstitutionalPower&Constraints，p.349.这一数据也表明所谓伦奎斯特法院，乃至伯格法院的保守性在很大程度上是与沃伦法院时期的革命性开明判决相比而言的。
[176].DavidG.Savage，TurningRight：TheMakingoftheRehnquistSupremeCourt，NewYork：JohnWiley&Sons，Inc，1992，p.425.
[177].需要说明的是，在美国历史上的大多数时候，联邦法院（包括联邦最高法院）都比各州最高法院要开明。
[178].NewJudicialFederalism，或者简单地称之为司法联邦主义。
[179].Michiganv.Mosley，419U.S.1119（1975）.
[180].StateConstitutionandtheProtectionofIndividualRights，90HarvardLawReview（1977）.
[181].新司法联邦主义实际上指的是司法联邦主义（JudicialFederalism）的某一特定方面。一般地，司法联邦主义有三个方面的含义：第一，是对联邦法院与州法院的结构性描述;第二，与政治领域强调州的地位和作用相对应，在司法领域也强调州法院的地位和作用;第三，尤其强调州法院在保护个人自由和权利方面相对于联邦法院的特殊作用（更开明）。由此可见，新司法联邦主义实际上指的是司法联邦主义的第三种含义。加一“新”字以示强调。因此，司法联邦主义与新司法联邦主义经常混用。见MichaelE.Solimine&JamesL.Walker，RespectingStateCourts：TheInevitabilityofJudicialFederalism，Connecticut：GreenwoodPress，1999，pp.4-5.
[182].Murdockv.CityofMemphis，87U.S.590（1875）.
[183].Michiganv.Long，463U.S.1032（1983）.
[184].MarieL.Garibaldi，TheRehnquistCourtandStateConstitutionalLaw，inMartinH.Belshy（ed.），TheRehnquistCourt：ARetrospective，NewYork：OxfordUniversityPress，2002，p.229.
[185].Ibid.，p.221.
[186].阿拉斯加、阿肯色、佛罗里达、新泽西、纽约、南达科他、田纳西、得克萨斯。Ibid.，p.226.
[187].Bushv.Gore，531U.S.98（2000）.
[188].Bushv.Gore，531U.S.98，128-129（2000）.