三、罗伊案：宪法中永世流浪的犹太人

作为最高法院首席大法官，伯格可谓乏善可陈。不过，伯格法院还是会因为其在堕胎问题上的大胆判决，而在美国宪制历史上留下浓墨重彩的一笔。一提到堕胎，很多人都会想到“罗伊诉韦德案”（以下简称“罗伊案”）[16]。的确，“罗伊案”可以说是对美国社会影响最为深远、引发民众争议最多最激烈的一个司法判决，不仅是因为它涉及占全国人口半数的妇女的权益，而且也深深地触及了美国人内心中最根本的价值信念：生命的神圣和自由的宝贵。事实上，“罗伊案”的巨大影响并不在于其判决结果，而在于问题本身。

从历史上看，堕胎绝非像今天这样引人注目。在19世纪以前的英国普通法中，“胎动”原则一直是决定是否可以堕胎的根据，也就是说在可以识别胎儿在子宫里活动之前（通常是在怀孕的16-18周），堕胎并不违法。而且，即便按照罗马教会保守的教规，堕胎也不是一种罪过。

进入19世纪，上述普通法传统开始行诸文字。1803年，英格兰通过第一部相关法令，规定胎动之后的堕胎为法定罪行。年轻的美国紧随其后，1821年，康涅狄格——一个天主教徒一统天下的州——首开纪录，实施一项规定胎动以后堕胎为非法的法令;密苏里（1825年）、伊利诺伊（1827年）和纽约（1828年）等州相继效仿。不过，由于当时美国地广人稀，又有大量的“边疆”尚未开发，人口的需求很大;而且即便是正常生产，婴儿的成活率也相当低，因此，极少会有人堕胎，反堕胎法更多的是一种道德要求，而非来自社会生活或经济现实上的压力。到1840年得克萨斯州通过这类法律时，美国只有8个州通过相关法令。更为重要的是，反堕胎法只是将已经熟悉的普通法传统落到纸面，并不具备实质上的影响。正如一位美国学者所言，整个18世纪和19世纪上半叶，胎动原则统治着北美英属殖民地和后来的美利坚合众国的堕胎法。[17]

到了19世纪中后期，胎动标准开始受到挑战，这一挑战在很大程度上来源于新成立的美国医学会。它反对堕胎，担心堕胎手术的安全得不到保证，因为早期的流产手术，特别是一些江湖游医的手术，使妇女处于很危险的境地。在它看来，禁止堕胎，恰恰是现代专业医生维护人们身体健康的先决条件。美国医学会成功地说服了州立法机关，到内战时期，多数的州都不再以胎动作为合法与非法堕胎的分界线，而是将大多数情况下的堕胎定为非法。即便如此，有一条传统还是坚持下来了，即当医生认为妇女生命受到威胁时，允许堕胎——尽管有10个州规定这种情况需要有另一位医生的同意。[18]

与美国医学会的游说相呼应的是生命权运动和女权运动的兴起。生命权运动相信，尚未出生的胎儿也享有第十四修正案的保护，拥有合法的诉讼权利;与20世纪六七十年代女权运动相反，这一时期的女权运动者大都积极反对堕胎，相信只有将性与婚姻、家庭联系起来才能限制男人们的婚外性行为，减少家庭中丈夫对妻子的性虐待。

从19世纪后期到20世纪三四十年代，美国大多数州都通过了反堕胎法，虽然从未认真执行过。但由于这些法令存在，正规医院和医生不能从事堕胎手术，致使一些妇女不得不在条件恶劣的“黑诊所”[19]以及条件一般的私人诊所偷偷堕胎，结果，手术失败和术后感染的悲剧时有发生。20世纪五十六年代，随着避孕药具的普及和女权运动兴起，美国社会出现了“性革命”，结果之一便是意外怀孕和人工流产日益增多，新闻记者明访暗查的调查报告将非法堕胎的内幕大白于天下，反堕胎法也相应地慢慢得到严格执行。全社会开始关注非法堕胎的灾难，进而反思反堕胎法的真正作用。

1968年，“废止堕胎法全国联合会”（后更名为“全国堕胎权利行动联盟”）宣告成立;同年，“美国公众自由联盟”也呼吁废止所有的堕胎犯罪法令。此后，要求放宽堕胎限制的运动席卷全国，并与这一时期的女权运动组织遥相呼应。1967年，“全国妇女组织”通过一个纲领，认为妇女有权控制她们自己的身体和生育，要求取消对于堕胎的种种限制。

堕胎权利运动的这些努力使得18个州修改了反堕胎法，到1972年为止，还有其他14个州放宽了限制堕胎法，其中纽约、华盛顿、阿拉斯加以及夏威夷4个州还将堕胎直接作为一种选择而不仅仅限于以治疗为目的。[20]

正是在这种背景下，1972年1月22日，最高法院宣布了“罗伊诉韦德案”的判决。[21]由布莱克门起草的法院意见书，根据1965年“格里斯沃尔德案”中所提出的宪法隐私权，支持了妇女的堕胎权。这一亲选择（也称选择派）态度无疑是顺应了堕胎权利运动的要求，但同时也使生命派大失所望。如果大法官自以为可以用司法判决来一劳永逸地解决堕胎问题的话，那么，他们就大错特错了。此项判决不仅说明，最高法院非但无力解决某些重大的社会争议，而且，其做法可能会适得其反，激化矛盾。

“罗伊案”判决之后，生命权利运动迅速高涨。1973年6月，“全国生命权利委员会”成立;“天主教全国主教会议”声明，任何天主教徒只要参与任何形式的堕胎都将被逐出教会，它还支持一项禁止堕胎的宪法修正案——人类生命修正案（HumanLifeAmendment）。由此，美国开始了30多年之久、迄今未有任何停止迹象的推翻“罗伊案”的运动。美国人的心灵被“罗伊案”撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜。

这种心灵的冲突，难以缓解，最后只能重新回到宪法上。无论是选择派还是生命派，他们所争论的焦点是，堕胎（或者说生育自主权）到底是不是妇女的宪法权利。这也从一个侧面证明了宪法至上观念的根深蒂固，遗憾的是，宪法自己不能说话，它要借助于各级立法机构的解释，并最终接受最高法院的审查。很明显，宪法（主要是《权利法案》与宪法第十四修正案）并没有提到堕胎权。但是，一些大法官们却能从宪法的字里行间读出微言大义。

“罗伊案”的判决推理实际上相当简单：第一步，从历史和宪法条文中找出理由，承认妇女有堕胎的权利;第二步，妇女的这种权利并非绝对，州也有保护胎儿的责任（或者说是利益），因为胎儿作为未来的公民，正是州和国家的主体;第三步，在妇女利益和州利益之间进行平衡，参照医学知识，提出一个三阶段的堕胎权益分配。在孕期最初3个月，妇女有充分的自由来决定是否堕胎;在孕期中间3个月，州政府可以对堕胎进行一定的管理，但这种管理仅限于程序问题，目的是切实保证孕妇的身体健康，最终的决定应由孕妇与医生协商后作出;只有在孕期最后3个月，因为胎儿基本成型，有了“生存能力”，且此时堕胎会给孕妇带来很大风险，州政府才有理由禁止堕胎。

不难看出，判决的基本前提是妇女享有堕胎的权利。这一权利何来？布莱克门的回答是：第十四修正案的个人自由、第九修正案所保留给人民的那些权利以及由《权利法案》引申而来的“隐私权”赋予了孕妇终止怀孕的权利。

但这一答案却并非唯一。在异议中，伦奎斯特表示堕胎并不符合通常意义上的隐私要求。[22]在附议中，道格拉斯和斯图尔特强调第十四修正案对妇女的权利保护。[23]未来的大法官金斯伯格则认为，大法官们根本就是将堕胎的争论引入歧途，孕妇有权堕胎，但这种权利是建立在“平等保护”基础之上的。[24]布雷耶大法官认为，这一权利应该建立在公民“特权—豁免权”条款之上。[25]一些法学教授们也纷纷发表自己的看法。著名法学家罗纳德·德沃金认为，堕胎权源于生育自主权，而后一种权利则在第一修正案中可以找到充分的依据。[26]针对如此众多不同的理由，另一位法学大家理查德·波斯纳法官揶揄道：“罗伊诉韦德案是宪法中永世流浪的犹太人。”[27]

波斯纳的俏皮话道出了一个实情：大法官和学者们为堕胎权寻找宪法根据的种种努力，都是“解释主义”的。与此相对的是“非解释主义”。根据后一方法，大法官在进行司法审查时，不必局限于宪法的具体条款，可以从宪法以外的历史、文化背景中寻找原因。[28]由于非解释主义的司法审查标准赋予最高法院过大的权力，实际上已经被废弃;即使是执行解释主义的司法审查标准，也有相当多的人怀疑，最高法院触及如此敏感而复杂的堕胎问题、划分出一个僵硬的三阶段是否明智。

如果说“罗伊案”是在宪法中流浪，那么这种流浪的起点就是1965年的“格里斯沃尔德案”。因为后者引申出一个众说纷纭的“隐私权”（真正的流浪者），而“罗伊案”在很大程度上是建立在隐私权之上的。该案涉及康涅狄格州1879年的一项禁止使用药物或器械避孕的法律，这项法律同时要求对建议他人避孕或为他人提供避孕工具者进行惩罚。最高法院对该案的判决之所以重要，并不在于涉及隐私权这一概念，而在于最高法院为隐私权所找到的法律依据。[29]

在最高法院的多数意见中，道格拉斯大法官认为《权利法案》中那些明示的权利之间存在着阴影，由《权利法案》具体条款发散而形成的阴影正是宪法隐私权的来源。那么，究竟是哪些权利条款的发散才形成这一阴影的呢？他认为是下述条款：宪法第一修正案的结社自由条款、第三修正案的未经主人同意而在私人住宅驻军、第四修正案不受无理搜查占有的权利、第五修正案禁止自证其罪、第九修正案对于宪法中没有提及的权利仍为人民享有的保证。

与“罗伊案”十分类似的是，最高法院虽然达成了7∶2的多数意见，但大法官们对隐私权却有着各自不同的看法。戈德堡、沃伦和布伦南的附议十分强调第九修正案的作用，认为隐私权存在于第九修正案所包含的“未列举的权利”中;哈伦和怀特两位大法官则依据第十四修正案的（实体性）正当程序条款，认为康涅狄格州的法律与第十四修正案中自由概念所包含的基本价值相冲突。[30]在反对意见中，布莱克门和斯图尔特大法官认为，大法官将自己的理解强加于宪法是不合适的;如果真需要用宪法来保护隐私权，只有修宪一条路可走。[31]

由此可见，最高法院虽然将隐私权纳入宪法保护之列，并不断扩大隐私权所涵盖的范围，但却未能为它找到一个坚实的宪法基础，结果就成了波斯纳所说的“永世流浪的犹太人”，导致日后最高法院在此问题上争论不休。

实际上，最高法院卷入隐私权以及堕胎权问题也是迫不得已，为形势所逼。如果说1965年“格里斯沃尔德案”的裁决有一点“司法能动”的话，那么，1973年“罗伊案”则完全是受20世纪60年代民权运动以及相应的妇女选择权运动所迫。但大法官可能一时没有意识到，堕胎问题远比隐私权问题复杂，也更为敏感。潘多拉的盒子一旦打开，就无法再关闭。吵得不可开交的亲选择派和亲生命派，竞相将更多、更为棘手的案件推向最高法院。为了维护法律的严肃性和连续性，最高法院只有硬着头皮走下去。