十三、肯定性行动：到底谁歧视谁？

无论以什么样的标准审查种族、性别歧视案，最终都涉及一个救济问题——如何消除歧视、实施非歧视政策，以及如何补偿歧视政策的受害者。对于像“里德案”这样的简单歧视案，只需废除歧视政策即可，但学校融合这类案件就另当别论了，长时间的隔离与漠视已使歧视根深蒂固，不采取某些照顾性补偿措施就不能缩小种族之间的差距。这些照顾措施被称为“肯定性行动”。肯定性行动最初的法律依据是约翰逊总统1965年签署的11246号执法令，该执法令禁止政府合同中的歧视行为，要求政府工程承包商尽量招收女性、少数族裔工人。各州政府秉承这一精神，进一步扩大肯定性行动的实施范围、加大实施力度，将少数族裔、女性的入学、就业、晋升、工程招标囊括进来;有些州甚至要求在受政府资助的工程合同中为少数族裔预留一定的份额。

这种照顾传统弱势群体的做法，有时候必然要以牺牲强势群体的利益为代价。在美国这样一个倡导个人权利、公平竞争的开放社会，不可能不引起争议。1978年的“巴基案”就是这一争议的集中体现。白人越战老兵巴基连续两年申请加州大学（戴维斯）医学院，均遭拒绝，但入学成绩和学分绩点比他低的几位少数族裔（主要是黑人）却被录取了。原因是，医学院在当年的100名招生名额中，为黑人等少数族裔预留了16个特别名额。巴基认为，这种牺牲白人利益照顾少数族裔的措施，实际上是新的种族偏见。于是，他将加州大学告上法院，控告加州大学逆向歧视，违反了《1964年民权法》和第十四修正案的平等保护条款。1978年，案子进入最高法院。[143]

面对肯定性行动这样的敏感问题，最高法院出现了严重的意见分裂。布伦南等4位大法官（马歇尔、布莱克门、怀特）认为，设置特别名额是为了有效地铲除种族歧视的恶果，真正体现宪法第十四修正案的平等保护精神，应予以支持。史蒂文斯等4位大法官（伯格、斯图尔特、伦奎斯特）则强调《1964年民权法》禁止的是一切种族歧视，也就是说既不能歧视黑人，也不能歧视白人;特别名额违反了民权法的规定，加州大学应该录取巴基。面对僵局，鲍威尔大法官显示了高度的妥协技巧。一方面，他从第十四修正案出发，认为配额制度违反了对个人权利的平等保护;另一方面，从第一修正案言论自由推导出来的学术自由出发，他又认为，加州大学可以将族裔背景作为招生时的附加因素，加以考虑。[144]鲍威尔实际上采取的是具体否定、抽象肯定的策略：加州大学考虑族裔因素没错，错就错在不该将族裔作为首要的衡量标准。

巴基如愿以偿地进入了医学院，但“巴基案”带来的影响却要一直持续下去。很多人认为最高法院是在釜底抽薪，肯定性行动前景堪忧。但最高法院的大法官们很清醒，“巴基案”只不过是否决了少数族裔入学中的配额问题，只是肯定性行动的一部分而已，还有就业、升职、工程招标等方面的问题等着他们去解释。

一年后的“韦伯案”就涉及少数族裔的就业、升职问题。在路易斯安那州的一家铝业化工公司中，39%的工人是黑人，但只有1.83%的黑人是熟练工人。为了使黑人熟练工人的比例与黑人工人的总体比例相称，该公司将一半的培训名额留给了黑人工人。作为一名白人工人，布雷恩·韦伯因此没能获得平等的培训机会。

在法院的多数意见中，布伦南大法官认为，铝业公司预留培训名额完全是私人雇主的自愿行为（而非州政府行为），不在《1964年民权法》第七部分的禁止之列;该培训计划也没有要求解雇白人并以黑人取代之，没有对白人的晋升造成实质性障碍。[145]

与“韦伯案”类似的是1987年“帕拉代斯案”。该案涉及另一个南部州，亚拉巴马州警察局黑人警察的比例问题。早在1972年，地区法院发现该局成立几十年来从未有过正式的黑人巡警时，就曾要求该局尽力改进这一现状。但收效甚微，到1982年，该局也只有4名黑人警官，且警衔都很低。地区法院于是要求，在以后的一段时间内，该局每提升一名白人警官，也应相应地提升一名黑人警官。尽管里根当局明确反对这种严格的种族配额制，但最高法院还是以5∶4表示支持。在多数意见中，老布伦南继承沃伦法院遗风，强调亚拉巴马州长期歧视黑人导致的恶果，只有通过这种措施才能有效地消除;当黑人警官达到一定数量时，配额会自动停止，因此，不会给无辜的白人警官带来过多的负担。[146]但奥康纳大法官在异议中认为，即使采取其他不那么激进的手段，一样可以达到缓解歧视的效果。

除族裔方面的矫正措施外，性别优待也是肯定性行动的一项重要内容。在1987年“约翰逊案”中，最高法院就遇到了这样的问题。1978年加州圣克拉拉县交通局采取了一项肯定性措施：在晋升职务时，应考虑族裔、性别、是否残疾等因素。1979年年底，该局的一个技术职位空缺，在申请这一职位的人中，保罗·约翰逊与另外一个女雇员资历相当，但约翰逊最终没能如愿，原因是该局的女性技术人员太少，根据1978年的规定，应优先考虑女性雇员。约翰逊自然不服，一直将官司打到最高法院。布伦南大法官在多数意见中重申了“韦伯案”的立场：在传统上受隔离的工种（指技术职位）中，女技术人员与女雇员完全不成比例，采取女性优先措施正是为了达到《1964年民权法》第七部分减少歧视的要求;况且，该项措施也只是要求在同等条件下优先考虑女性，性别只是诸多因素之一，不会妨害男性雇员的升职机会。[147]

黑人、女性在就业中享受优待，与他们往日所遭受的歧视紧密相关。与单个黑人、女性一样，少数族裔所开办的企业，在传统的政治环境中，也很难拿到订单，资本和技术都很缺乏。为了从根本上提高少数族裔地位，联邦政府决定扶持他们所开办的企业。1977年国会通过《公共工程就业法》，其中的少数族裔企业条款规定，凡受联邦政府资助的工程项目，必须预留10%给少数族裔企业;少数族裔企业指的是，企业50%以上的股份为黑人、西裔、亚裔、土著、因纽特人或阿留申人所有。由于少数族裔企业的竞争力普遍地比白人企业低，白人企业家自然难以接受这种预留措施，面对失去的工程合同，他们希望最高法院能推翻这一立法。1980年，在“富利洛夫案”中，最高法院首次对少数族裔企业合同预留问题作出解释，法院多数意见有限度地支持了联邦立法。伯格、鲍威尔、怀特3位大法官认为，预留工程合同是实现政府紧迫利益的必要手段，但这种预留措施与政府目标之间应该紧密相连。[148]3位大法官的言外之意是，政府完全可以采取更温和的手段，来实现扶持少数族裔企业，消除歧视的目的。

大法官们对“富利洛夫案”的支持鼓舞了各州和地方政府，它们纷纷采取类似措施促进本地少数族裔企业的发展。弗吉尼亚的里士满就是一例，1983年，该市议会通过一项立法，要求本市的一级承包商，将至少30%的二级承包合同交给一个或多个少数族裔企业。由于这一规定，克罗森公司失去了本应得到的承包合同，于是将市政府告上法庭。最高法院推翻了里士满市30%的预留方案。在法院多数意见中，奥康纳大法官指出，虽然里士满市议会充分享有通过立法纠正歧视的权力，但统计资料显示，该市的少数族裔企业非常少，这样大比例的预留会让这些企业大发横财，这显然有失公平，也有违第十四修正案对州的限制;况且，以种族分类为基础的优待，仿佛是一种恩惠，有可能给受惠者带来耻辱感，加深他们的自卑，并导致种族歧视;因此，以种族为基础的立法，即使是出于善良的救济性目的，也应该与紧迫的公共利益紧密相连。[149]

奥康纳实际上是要求对待优待案像对待歧视案一样，采取严格审查标准。以布伦南为代表的3位自由派大法官自然不能同意，他们认为这是一种明显的倒退。在次年涉及联邦立法的“地铁广播公司案”中，即将退休的布伦南大法官发出了“天鹅绝唱”：广播电台多元化像“巴基案”中的学生构成多元化一样，有利于紧迫的公共利益，联邦政府优待少数族裔电台并不违宪;联邦政府与州政府权限不同，对待联邦立法，应适用更宽松的审查标准。[150]布伦南的意思很明确：“克罗森公司案”中针对州政府预留措施的严格审查标准，并不适用于本案中的联邦立法。

1991年，继布伦南之后，另一位自由派大法官，肯定性行动最热心的支持者马歇尔大法官也离开了最高法院。取代他们的是布什总统任命的苏特和托马斯两位大法官。主张严格审查的大法官占据多数，联邦政府的工程预留措施前景不妙。果不其然，在1995年的“佩纳案”中，奥康纳大法官在法院多数意见中认为，所有政府的种族立法都必须符合三个条件：怀疑主义——接受必要的、最彻底的审查;连贯性——不论是歧视还是优待，都应同样对待;一致性——对联邦政府与州政府一视同仁。因此，对于联邦政府的种族优待措施，也应严格审查。[151]

“佩纳案”的判决结果固然与最高法院的人事变动直接相关，更与美国当时的社会政治氛围密不可分。经过20世纪60-70年代风起云涌、激情澎湃的民权运动后，八九十年代的美国社会渐渐归于保守与平静。1992年，《华尔街日报》和美国广播公司一项民意调查显示，三分之二的美国人认为“肯定性行动”政策已完成其历史使命，今后，美国政府无须为补偿过去的歧视而特别照顾黑人等少数族裔。[152]1996年年底，加州通过公投“209号提案”（Proposition209），一致决定，在公共就业、教育、工程等方面，州政府不应基于种族、性别、肤色、族裔或原始国籍，歧视或优待任何个人或团体。次年，“巴基案”的发生地——往日肯定性行动的急先锋加州大学校董会，投票通过决议，宣布加州大学今后在招生、雇佣、工程招标时，不再照顾少数族裔和妇女，从而使加州大学成为美国第一个公开宣布废除“肯定性行动”政策的公立机构。

加州大学之所以敢为天下先，实际上与白人在加州人口的比例已跌落到50%左右有直接关系。由于白人在加州即将成为少数族裔，白人已有同等权利要求“肯定性行动”政策的特殊照顾。如此一来，肯定性行动将失去原来的意义。不过，各州的情况不同，人口构成存在很大差异。考虑到教育在全球化信息时代愈加重要，为争夺优质但有限的公共教育资源的竞争也越激烈。在这一背景下，密歇根州的白人学生再次挑起了挑战肯定性行动的宪法诉讼。

为了执行肯定性行动，密执安大学在该校本科生的招生中，在总分为150分的申请人评分体制中，少数族裔申请人一律自动获得20分。该校法学院虽然没有如此具体的加分标准，但对黑人、印第安人和拉美裔等少数族裔申请人予以适当优先考虑。虽然最高法院在很长一段时间内一直回避接受这类案件，但是，这一次在社会舆论“讨个说法”的巨大压力下，最终受理并作出了平衡的判决。

2003年6月23日，最高法院在万众瞩目之下，作出两项必将成为未来相当一段时间政府制定肯定性行动指南的判决。在涉及密大本科生录取的案件中，大法官以6∶3否定了大学当局的做法。伦奎斯特大法官撰写的多数意见书认为，不加区别，自动加20分的录取政策，显然有实施配额之嫌，违反了“巴基案”原则。[153]但在涉及法学院招生的案件中，最高法院以5∶4一票之差支持了密大法学院的政策。在前一个案件中否定学校做法的奥康纳和布雷耶两位大法官，这次站在学校一边。在法院意见书中，奥康纳明确指出，宪法“平等保护条款没有禁止密大法学院基于对种族因素的有限考虑而制定录取政策，以促进学校的迫切教育利益，这种利益来自一个多元化的学生群体”[154]。她还接受了众多企业主管和军队将领提交的法庭意见书中的看法，认为作为培养未来国家栋梁人材之地的法学院，多元化有助于协助学生为今后工作和公民生活做准备，对企业挑选高级主管和政府委派军队指挥官也有好处。由此看来，这两项裁决，堪称1978年“巴基案”双重判决的再版和继续。而奥康纳的突出表现，颇得其在最高法院“导师”鲍威尔的真传。