一 抽象法的局限
1.自由与财产权
黑格尔对法与国家问题的思考从一开始就与“自由”问题紧密相连,甚至就是对“精神”之自由性质的演绎。从表面上看,这是黑格尔对时代潮流或时代基本共识的认可,但是从其国家理论的具体内容看,黑格尔所说的自由几乎与两百年来欧洲乃至北美洲时兴的“自由”毫无共同之处。黑格尔何以会如此理解“自由”呢?法哲学之所以要从抽象法破题,正是要详细展示黑格尔关于现代自由问题的思考。
倘若我们可以将霍布斯认定为现代政治理论的开创者的话,其原因必定不在于霍布斯的政治结论,而在于其立论方式或理论范式。霍布斯一改整体主义与道义主义的传统,而以具备理性与激情的“个人”为前提,由此而创造了所谓的“方法论个人主义”。黑格尔这里也以个人主义范式开场,既然谈论“自由意志”,那么它首先就应当是“个人”的自由意志。而具备了自由意志的个人,就是“法人”或“人格”(Person),其“要义在于,我作为这个人,在一切方面都完全是被规定了的和有限的,毕竟我全然是纯自我相关;因此我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西”, [1] 也就是说,它既是抽象自由的初步“实在化”,又是一种抽象的“普遍之物”。
这个抽象而有限的“法人”的确立为抽象法的权利话语奠定了基础。但是,很明显,这种法言法语并不能涉及有关一个人的一切方面,比如品质,因此,“如果某人除了自己的形式权利以外对什么都不感兴趣,这可能是纯粹的偏执,为胸襟狭窄的人所常有,因为粗野小人才最坚持自己的权利,而高贵的精神则顾虑到事物是否还有其他一些方面” [2] 。这既是最基本的生活常识,同时又是政治领域最重要也最值得深思的问题。但是,权利话语却无法容纳这样的问题,而这也实际上“先验”地决定了权利话语的边界。
那属于“法人”的权利话语究竟能有哪些确定的具体内容呢?或者,用黑格尔的话说,已经具体化为个人自由的自由,如何进一步地具体化呢?黑格尔的答案是所有权,即财产权。这一权利的存在本身毫无可惊可怪之处,作为一种现象,至少它在罗马法中就已经获得了极为详细的规定,然而它之成为神圣不可侵犯的天赋人权却与洛克有重大关联。无论其理论性是否充分,洛克第一次以政治理论的方式确定了财产权的根本重要性,并因此成为“资产阶级意识形态”最重要的代表人物。后起的美国、法国、德国一系列认可“资产阶级革命”理想的启蒙思想者无不从财产权入手以反对君主、贵族以及教会的权利。黑格尔既然意图驯服市民社会及其利益逻辑,财产权问题当然不可绕过。
因此,黑格尔从一开始就为财产权规定了不同于洛克之伦的意义:它与作为欲望主体的人的需求之满足无关,也就是说,它与肯定人欲的流俗的人道主义无关,这一权利要求的合理性乃在于“扬弃法人的纯粹主观性”。这仅仅是黑格尔的第一步,这种在外物中实现的自由仅仅是获得了“一种坏的实在性” [3] 。它坏在对人的简化、物化与片面化。人的存在固然有“外在”的方面,如充满“自然性”的人身,然而,任何稍有理智的人都不会认为这就是人的全部。正是由于人的“复合的同一性”,外物也至少要分为自然物与人为之物。自然物的情况看似容易理解,然而其中也仍需要进一步的区分。人为之物的情况显然复杂得多,以“知识产权”问题为例,欧洲当时的法学界对此有极大争议,“精神技能、科学知识、艺术、宗教事务以及发明等,都可成为契约的对象,而与在买卖方式中所承认的物同视,但是,艺术家和学者等是否在法律上占有着他的艺术、科学知识以及传道说教和诵读弥撒的能力等,即诸如此类的对象是否也是物,却是一个问题” [4] 。尽管在实际生活中,各个社会都能处理这个问题,但是,它对于法学而言却是个无解的问题。尽管这些“物”可以通过人的精神的中介作用而外化为书本或服务,从而可以成为“外在物”,但是,它们作为精神性的内在之“物”却又是永远无法以法律的方式规定的。黑格尔对这个问题的轻轻一点,便可使我们看出“抽象法”的先天不足。洛克《政府论》中的财产权论述极具“策略性”地避开了这类与第三等级核心关切无关的话题,并有意将读者的思考引导到外在物方面,并以“劳动”为理由“坐实”了财产权的起源。黑格尔并未直接以洛克的“理论”为例,而是举出了更加厚重的罗马法,毫不客气地指出以物权法的系统细密著称的罗马法在对物的区分上竟然有如此重大的缺陷,竟然将“子女”也划入了财产的范围。这种违逆人伦的法所完成的,在黑格尔看来,不过是“物与非物这两种规定的完全不法的结合” [5] 。因此,既然关于财产权的政治理论讨论不能背离“人格”与“自由”等更加重要的“其他方面”,那么在财产权的定义上就应当充分体现出这些原则。
于是,黑格尔对“占有权”的规定就不再向肢体劳动着眼,而是要彰显人的“自由意志”:“我把某物置于我自己外在力量的支配之下,这样就构成占有……我作为自由意志在占有中成为我自己的对象,从而我初次成为现实的意志,这一方面构成占有的真实而合法的因素,即构成所有权的规定……从自由的角度看,财产是自由最初的定在,它本身是本质的目的。” [6] 人通过对其力量的运用所加于对象物的不是劳动,而是意志,这意志由我而出,并进入外物中与我相望。这样,黑格尔给财产权的新定义就补足了权利话语应有的内容,同时也打开了更大的理论视野与问题域。
个人所有权的法理基础问题解决了,共同所有权情况如何呢?“共同所有权由于它的本性可变为个别所有,也获得了一种自在地可分解的共同性的规定。至于我把我的应得部分留在其中,这本身是一种任意的事” [7] ,由于它没有专属的法理依据,因而只能是私有权利的“任意”的延伸。这个“任意”一方面的确在某种程度上消解了“公共性”,但是另一方面也为“私有公用”的高贵行为留出了空间。黑格尔举出了一个著名的关于友爱的例子——伊壁鸠鲁应对“朋友间一切共享”的主张时指出,共享将剥夺朋友之间行慷慨之德的机会,同时也宣告了这群人之间的互不信任,这都与友爱本身相悖。同时黑格尔还为了捍卫私有制而对柏拉图进行了批判,认为柏拉图最佳政体说的理论基础与法人观念无法相容,尽管可能得到赞同,但无论柏拉图还是其赞同者都是出于对“自由”的误解。应当如何看待黑格尔对享乐主义者的赞同和对古希腊哲学乃至整个西方文明巨擘的反对所形成的巨大反差呢?没有必要放大这个反差,因为黑格尔绝无可能赞同任何形式的享乐主义,而黑格尔在对理性之必须成为国家政治生活最高原则的肯定方面显然与柏拉图更为接近,并且,普鲁士既有的土地归属状况以及长期以来容克阶级对普鲁士政治的健康影响也使得黑格尔对私有制的支持完全脱离了资产阶级性质,这些都属于更加重要的权利话语所无力涵盖的“其他方面”。
因此,在财产权的具体对象方面,黑格尔可以明确地批评罗马土地法公有、私有并存的安排,并指出私有制更加合乎理性且应当占据主流。黑格尔也指出另一种现象,即有些门类的法律安排实际上也不符合与法人相对应的权利话语与原则,如家庭信托遗赠财产,然而黑格尔并没有将处理这种不符合权利原则现象的法律安排说成是错误的,反而指出这些“例外”都来自“法的更高级领域”的原则,即“共同体、国家”,并且,它们都与任意无关,“而是完全根据于国家这一合乎理性的机体”。 [8] 这显然也与普鲁士土地贵族的政治意义密切相关,土地倘若不能完整地继承,则土地贵族必定不能保持稳定,这一阶级不稳定,则整个国家都无法稳定。
我们可以看到,在谈到财产权的具体内容时,黑格尔第一个提到的就是事关国本的土地问题。并非巧合的是,洛克论述财产权也是从土地开始的,然而其原因、用意与论证方式都与黑格尔大不相同。“警觉的”洛克的服务对象是刚刚主权在握的英国资产阶级,这一新兴阶级已于四十多年前将不可侵犯的君主推上了断头台,他们急切地需要“合法性”。但是,这个自古以来在任何文明中都从未获得过文化地位和政治统治地位的低级等级,要怎样才能为它论证出令人信服的合法性呢?洛克只能采取将政府目的降到保护财产、将人生的目的降低到享受财产的地步才能做到。这最重要也最根本的一步完成后,才是资产阶级统治地位的巩固问题。这一阶级是凭借着“社会”力量即生产关系中的优势地位提出政治要求的,而其中最重要的两个要素就是土地和货币,“巧”的是,洛克论证的重点正是这两者。黑格尔与此不同,黑格尔要严加防范的恰恰是资产阶级的崛起,但是在面对资产阶级意识形态的理论攻势时,黑格尔采取的却是“引进落空、借力打力”的办法,以承认私有财产权与自由等人权为起点,反用之以证明资产阶级的革命对象即君主与土地贵族所享有的诸种权利的合理性,同时又引入基本政治常识与政治经验进一步巩固君主与土地贵族的统治地位。
但是,必须强调的是,黑格尔并非为了普鲁士的君主与容克,黑格尔有更高的道义原则与文化理想,这一点是洛克和整个资产阶级所从未有过的。因此,黑格尔可以从容解决权利话语所无法解释的种种貌似不符合原则的历史现象与制度安排,比如自然物之不可私人占有,比如英国一直实行的长子继承制与雇佣劳动等,对于所有这些疑难,洛克统统是报以沉默。
除了各类土地法实际经验中所体现出的疑难之外,关于“占有”行为本身以及另一特殊对象即“人身”难道就没有疑难了么?的确,有占有的意图并不难,承认一切外物均为可占有之对象也不难,然而仅有这两条显然并不足以完成并保持一个具体的占有。黑格尔区分了三种占有方式:① 直接的肢体把握;② 给物以定形;③ 单纯的标志。 [9] 第一种因其初级性与不稳定性而不足为虑。第二种则深得黑格尔之意,因为它意味着人通过将自身的谋划、思虑与劳作施于外物从而与外物有机地合而为一。洛克所主张的人对其身体的拥有在黑格尔这里重新得到了原则性的解释,并且由此延伸出去并引起了关于奴隶制的讨论。与诸多自由主义者一样,黑格尔也明确地反对奴隶制,并且,黑格尔也从原则上认定奴隶制是“不法”的。但是,黑格尔的反对并非简单地基于原则的反对,因为真正废除奴隶制还需要一个过程,真正从观念上认识到奴隶制的不法也需要一个过程,这些都是人类社会不可避免的经历,所以不能以历史虚无的方式直接一笔抹杀,而是应当承认这些“以不法为法”的时期。并且,更重要的是,在这些必将被扬弃的阶段必然要有“为了承认的斗争”以及最终的成果:国家——“自由的理念只有作为国家才是真实的”。 [10] 也就是说,唯有在黑格尔所描述的普鲁士式的伦理国家之中,其国民能够形成共同的国家观念并主动地承担自己在其中的角色与责任,奴隶制才算真正终结,仅有法律规定每个人当享权利是不够的,法兰西第一共和国是无法被称为自由之实现的。
我们可以看到,从自由到财产权的第一步,刚刚触及土地与人身,理论的讨论就无法恪守在抽象法的范围内而必须触及处于终点位置的国家了。而占有的最万全的方式亦即“加标志”的方式更加离不开国家,因为这种方式意味着某人对某物的占有乃是得到普遍承认的占有,有了特定的标志,所有者即便远在千里之外且数年不加过问而仍将继续完全地保持占有,也有权“对这种产品自然的或有机的基础或其他条件加以占有”。 [11] 但是,洛克曾提及的抛荒耕地为无主之地的问题,黑格尔如何应对呢?这一问题即使用权问题,黑格尔坚定地认为所有权与使用权不可分离,似乎与洛克采取了同一立场。 [12] 这一立场不仅意味着北美以及全世界数量巨大的未开垦土地都可以成为合法占有的对象,也意味着土地贵族收取地租等收益的做法似乎是不法的旧世界的一部分。
但是,黑格尔又同样坚定地认为:“领主所有权与臣民所有权的关系,永佃契约,关于采邑同佃租并其他租金、地租、移转税等进一步的关系,从一方面说,固然含有上述空洞的区分,从另一方面说,却并不含有这种区分,因为负担和臣民所有权结合在一起,其结果,领主所有权同时就成为臣民所有权。即使在这些关系中,除了上述严格抽象的区分以外,不包含其他任何东西,在那里也不存在着两个真正的主人,而只有一个所有者面对着一个空虚的主人。不过为了负担的缘故,于是设定了处于相互关系中的两个所有人。可是他们并不处于一种共同所有的关系中……关于领主所有权,被看做本质的东西是计算收益……它在这里是理性的要素。” [13]
黑格尔为土地贵族的特殊存在方式进行合理化的努力,在权利话语的羁轭之下显得是如此的尴尬。对于容克阶级在普鲁士政治中的柱国地位、特权及其一直以来发挥的积极作用,黑格尔是认可的,并且也在“国家”部分给予了充分的肯定,但是在这里、在这个重要问题上,黑格尔却没有拿出“抽象权利”之外的重要“方面”进行论证,而是强行对土地贵族进行了“区分”,不可不谓失策。这一失策也导致了在“价值”问题亦即可自由出售问题上,黑格尔也是直接指出“享有采邑者的所有权则不同,因为他本来仅仅是物的使用的所有者,而不是价值的所有者” [14] 。出于对政治等级特殊地位的认可与维护,规定土地贵族不得出售土地,或者还存在种种不可售卖之物,这并不是什么难以理解且无法光明正大公之于众的说法,因此,黑格尔的处理方式非但不能带来所期望的效果,反而会为理论家本人与所辩护的对象带来极大的政治损失。
更何况黑格尔还补上了这么一段语义不明的文字:“人的自由由于基督教的传播开始开花,并在人类诚然是一小部分之间成为普遍原则以来,迄今已有1500年。但是所有权的自由在这里和那里被承认为原则,可以说还是昨天的事。这是世界史中的一个例子,说明精神在它的自我意识中前进,需要很长时间,也告诫俗见,少安勿躁。” [15] 这段文字既能够为黑格尔的作为自由之理念的普鲁士正名并劝慰真心希望普鲁士真正成为一个合乎理性的国家的人们,全体国民或其中的大多数都能够从思想与情感两方面理解并接受合理国家的日子终究会到来。但是,这似乎也可以被理解为是在劝慰那些执著于“抽象原则”的人,那无须为任何一类人作特别说明的日子终究会到来。
2.契约与契约论
按照黑格尔的辩证法顺序,“占有”“使用”和“转让”构成了财产权部分的全部环节,而“转让”环节既是财产权部分的终结,同时又是作为抽象法第二大环节的契约部分之开始。所有权部分的理论视野还局限于个人与包括了身体在内的外物之间的关系,而在契约部分,事情不再仅与个人相关,而是开始涉及不止一人。
但是,正如第一部分的名称“抽象法”所显示的,之所以要加上“抽象”二字,是因为这一部分谈到的所有重要概念只要一进入具体问题的分析,这些概念就会立刻出现不适用或不足用的问题。其原因不难发现,抽象意味着无差别的普遍,而在具体的世界里,物类之间的自然差别与本质差别却是无法通过概念取消的。所以,土地、房屋、机器、衣物、书稿、知识等事物的所有权问题的安排处理是无法通约的,而对于不同性质对象物的使用方式也是无法统一的。最后,不同性质事物的转让办法也是各不相同的,有些事物根本无法转让,如“我的整个人格,我的普遍的意志自由、伦理和宗教” [16] 。
契约部分的情况也是如此,并且由于政治理论史中影响巨大的所谓“契约论”的“传统”的存在,这一部分尤其免不了一番关于契约之应用对象范围的严肃讨论。首先,从“抽象形式”上讲,订立契约的目的是什么呢?既然契约问题的出现是由于所有权的最后一个环节即转让,则契约的目的当然就是所有权的转让,也就是财产赠予、交换或交易。尽管这些是极为常见且极为简单的日常事务,但是从哲学上进行说明却并非易事,排他性的所有权是如何从一个人那里转移到另一个人名下的呢?或者,在订立并完成契约的过程中究竟发生了什么呢?黑格尔并不认可“一人放弃、另一人随后获得”的理解方式,因为这中间有一个断裂,而这一断裂意味着甲方的放弃并不能保证乙方的获得,因此,这一行为中间必然需要一个不同于私人所有的中间阶段,也就是一个共同所有的阶段,这就要求意志与意志之间必须形成某种关系。
从前文提及的最万全的占有亦即以加标志的方式进行占有来看,所有权从来就不是一个特殊意志与外物之间的事情,契约当然更是如此。“这种意志对意志的关系就是自由赖以获得定在的特殊的和真正的基础。这是一种中介,有了它,我不仅可以通过实物和我的主观意志占有财产,而且同样可以通过他人的意志,也就是在共同意志的范围内占有财产。这种中介构成契约的领域。” [17] 自由之定在实际上包括了从财产一直到国家的所有实存,而所有这一切都与黑格尔所强调的意志与意志之间的“关系”有关,并且实体不同,所涉及意志的性质也不同。因为意志包括了个人意志、共同意志以及普遍意志等,后两者包含了所涉及各方相互之间对个人意志的承认 [18] 。就契约而言,其最简形式至少涉及两个个人意志,两者首先通过形成共同意志而达成对某物的共同所有,然后由共同意志完成某物所有权的转移。
所以,从形式上讲:“契约双方当事人互以直接独立的人相对待,所以契约(甲)从任性出发;(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定,从而它仅仅是共同意志,而不是自在自为地普遍的意志;(丙)契约的对象是个别外在物,因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被转让。” [19] (丙)条涉及的就不再是契约的形式方面,而是触及了具体对象,而这才是更值得关心的问题。
一提及具体对象,黑格尔立刻举出了家庭与国家,并且直接指出“婚姻不可能归属于契约之下”,“国家的本性也不在契约关系中,不论它是一切人与一切人的契约还是一切人与君主或政府的契约” [20] ,因为“转让”的对象不能包含人格、自由、伦理和宗教,因此连无偿劳动都不能成为转让的对象从而不能出现在契约条款中,更何况作为伦理实体的家庭与国家。在家庭问题上,黑格尔点名痛批的是康德,而康德在婚姻家庭问题上的论述的确也是康德思想中无法辩护同时也无法避免的败笔。国家问题上,黑格尔未点名批评的则包括了霍布斯、洛克以及卢梭等契约论者,黑格尔甚至都不必仔细深入诸位论者的论证链条之中并展示出其中的自相矛盾之处,而是直接指出契约论的实质不过就是“把私有制的各种规定搬到了一个在性质上完全不同而更高的领域” [21] 。
然而对于这样一个看似简陋但却影响巨大而深远的理论方式,更加深入细致的剖析也许是更加合适的做法,黑格尔完全不妨花费些许笔墨并指出:这些契约论者在将契约应用于社会、国家或政府的建立时也在其中加入了远远超出民事商业契约的诸多内容。例如霍布斯的契约是“一切人相互”之间立的约,但霍布斯为这个约定加上了诸多“说明”,比如这一约定久远茫昧而不可考也不当考,此约一经订立后人便不可再订也不可取消等——这些条款都是正常契约所无法容纳与容忍的霸王条款。卢梭的契约则是一切人将自身“创造”为主权者即人民的神秘契约,但是卢梭也规定此契约具有“想象”性,规定参与立约的一切人要交出“一切权利”,这些神秘且无法达到的要求也绝不可能在任何合法普通契约中见到。洛克的双重契约中,结成共同体的原始契约也是不可考的,而在建立政府的契约行为中,洛克赋予“大多数”的重大权利同样无法免除霸王条款的嫌疑,它甚至直接与“政府行为必须获得每个人的同意”的原则相矛盾。而一旦确定政府的存在是为了“舒适、安全和和平的生活”,则建立政府的门槛也未免过低,因此新建或更换政府的理由也不免太过容易寻找。而政府成员一旦遭遇需要面对极大风险与重大牺牲之可能的时候,也未免有太多理由选择逃避。由以上几个原因所将造成的混乱,也未免太过于惊人。
霍布斯与卢梭之所以要为其契约说加上大大超出民事契约的重负,其原因十分简单而明显:因为共同体、国家、人民、政府等政治事物从其自然本性上就与一般民事契约对象不同,这类事物显然具有更高的尊严,也需要极大的稳定性,这些都不是一般民事契约所能赋予的。洛克对于国家以及家庭中的伦理关系都进行了民事契约化的解释与处理,也就是将商人的等价交换逻辑完全应用于伦理与政治事物之上,看上去的确是达到了消解君主制或家长制统治的目的。然而,仅需进行极为初步的分析与推理,我们就可以看到,洛克实际上消解了任何形式之政府的任何超出利益逻辑之上的意义,从而也摧毁了能够支撑起稳固政府的一切坚实基础。总而言之,契约原则与政治事物的结合,要么撑破前者,要么摧毁后者。
黑格尔对于国家、市民社会与家庭的区分以及对于伦理、道德与抽象法的区分,体现了黑格尔对古典政治哲学基本原则的良好把握:不同种类的事物并非仅仅并列共存,其中存在一个自然的等级秩序。这个秩序之所以被称为“自然”秩序,是因为它并不是任何意志任意的创造,黑格尔苦心孤诣想以自由意志的定在来论证这一秩序的“合理性”的确是绕了一个在哲学家本人看来必不可少的弯路。
循着事物的自然秩序或伦理与抽象法境界的差异,我们还可以看到,即便是在极为寻常的赠予契约与交换契约中,仍然有不得不然的区别对待。比如在所有者身故之后才发生所有权转移的遗赠,由于此行为的发出者已经离世,实际上并不符合契约双方都必须在场的立约与践约原则,因此黑格尔说遗赠“初不属于契约的概念,而是以市民社会和立法为前提的” [22] 。也就是说,现实的契约活动一旦遇到形形色色的特殊情况就免不了求助于作为伦理实体的市民社会和国家。又比如交换契约中的雇佣契约,这是再普通不过的契约了,并且这类契约正在不断扩大其应用范围,政府公务人员、各级学校教师、各级各类医生等也渐渐成为无差别的“雇佣劳动者”,但是黑格尔特别指出,“与此相类似的有委托和其他契约,其给付是以品性、信任或高等才能为根据的,而其所给付的也不是可以用外在的货币价值来衡量的(所以其报酬不叫工资,而叫做谢礼)。” [23] 显然,黑格尔对无差别对待一切高贵之人与高贵之物的市民眼界是充满了鄙夷甚至愤怒的,契约面前人人平等或货币面前人人平等,以及婚姻、国家不过契约产物,等等谬说,黑格尔均是一一予以严正讨伐,决不姑息。
3.不法之法
抽象法必有不足从而无法自洽自行,否则何以会有关于“道德”的讨论呢?在黑格尔看来,抽象法之先天不足在于其对“不法”问题的无可奈何。这在法学家看来并非问题的问题,何以竟能成为一个自由辩证法的必要环节呢?原因还是在于“占有”与“契约”本身的先天不足,占有需要承认,而契约仅能将个人的特殊意志“设定”为共同意志,而不能将特殊意志整合而成为真正的共同意志。因此,“特殊意志既然自在地与普遍意志不同,所以它表现为任意而偶然的见解和希求,而与法本身背道而驰——这就是不法。” [24] 也就是说,世人皆知不法决非好事,然而黑格尔却能看出其中并非全为坏事的一面。尽管不法只能“破”而不能“立”,但是其所破的正是当世流传已广、误人已深的契约论以及种种自然法之说。因此它所破除、所否定的并非“自在之法(权利、正当)”,而只是其“假象”。于是,自在之法在“不法”中所完成的乃是脱去假象、回归自身,是对强加于它的否定的否定。
黑格尔将不法分为三类:第一,无犯意的不法;第二,诈欺;第三,强制和犯罪。其中,第一类不法产生于外物所有权上的分歧,因为每个意志“自在地就是普遍之物,所以只要他人承认,就可成为权原(Rechtsgruende)” [25] 。换言之,只要他人不予承认,则其权原功能也就消失了,因此,只要普遍承认尚未达到,纠纷便是定局。只要其他个人提出所有权要求并非出于故意,这样的不法只好被称作“无犯意的不法”。此类不法的辩证法意义较低,因为毕竟只与外物占有相关,作为意图占有者,某特定意志所着意的也还只是外物,其所否定的也不过是其他特殊意志的权利要求,而没有普遍地否定所谓“自在的法”。也就是说,它承认人人都有权排他性地占有某特定外物,但却不承认某个具体的人有权占有这一特定之物。
在第二种不法即诈欺中,遭到否定的不是特殊意志,而是普遍的法。按照日常经验也很容易明白这一点,合同诈欺不包括不履行既定契约的情况,而是指双方均履行了双方所定的契约,但是契约本身是无效契约或违法契约。“自在的法在跟作为特殊的和定在的东西的法有区别的时候,是被规定为被要求的并且是本质的东西;但是在这种情况下,它同时仅仅是被要求的东西,而且从这方面说它是某种纯粹主观的东西,从而不是本质的而仅仅是假象的东西。所以当普遍物被特殊意志贬低为单纯假象的东西,首先在契约中被贬低为意志的单纯外在共同性的时候,就发生了诈欺。” [26]
“自在的法”的观念在人类文明史中是极为普遍与常见的,古希腊哲人称之为“自然正义”,中国的历代圣贤则称“天道”、“天条”或“天理”。尽管关于其具体内容存在一定的地区差异与时代差异,但这一观念本身却是普遍性的。这一观念在人类契约往来关系中始终被认为是立约双方“应当”尊奉并履行的原则,然而这一“应当”也意味着它是无力自行的,在人类的实际生活中,它必须有某种现实的保证。这一现实的保证能够确保立约双方对于对象物的行为符合对象物的客观实际,以最简单也最具代表性的交易契约论,甲方欲以钱款交换乙方一件物品,双方协商定价后立约完成交易。在这一整个行为中,属于客观实际或“自在的法”的是什么呢?一方面是该物品的“价值”,另一方面是该物品“系他人所有”。 [27] 两方面都属于“天理”,两方面也都有可能被任何一方无视,从而造成“诈欺”。任何一方所持有之物都有可能不是自己的;而所交易物品的价格,也有可能不符合其“价值”。甲方能够自愿接受并不意味着该交易就正当合法。任何物品的价值都必须是客观的,如果乙方给出而甲方接受的价值未能符合交易物品的客观价值,乙方的“欺诈”行为侵犯的对象就主要不是甲方,而是“天理”或“自在的法”。
在第三种不法亦即“强制和犯罪”中,遭到侵犯或损害的是人的自由意志本身。其逻辑很简单:由于人的身体与所有物都是自由意志的定在,因此施于此二者的强制侵犯行为实际上侵犯的就是人的自由意志。但是,与前两类不法不同,这第三类之所以被称为是“真正的不法”,是因为这类行为所破坏的既有“法的客观方面”,也有“法的主观方面”。 [28] 前者是由于真正的法本身就是自由的定在,而后者则是由于被侵犯的具体个人的自由意志也是有可能成为法原的主观意志,因此强制侵犯行为既触犯了天条,也违逆了人意。
那么,这样的犯罪如何处置呢?当然还是以强制处置之。也就是说,作为犯罪,强制一方面侵犯了他人的自由意志,另一方面也是对同样作为自由意志之定在的自身的侵犯。强制本身就是自我否定,在犯罪行为中,已经出现了一次自我否定,因此就还需要一次作为“否定之否定”的强制从而回复到正义的状态,这就是法的强制 [29] 。这种强制显然离不开国家相关机构与人员,因此,对于以权利话语为基础的抽象法而言,在其每一个重要环节上,国家都是不可或缺的根本基础与背景,但是反过来抽象法的视野却无法容纳并恰当理解国家。黑格尔之所以要如此细致入微地剖析不法与司法行为形式方面的法理内涵,是因为抽象法本身的语言或逻辑并不能确切地说明,法凭什么可以强制人们遵守,而黑格尔基于辩证法的法哲学语言却不但能够解释抽象法之强制性,还能够超越抽象法的局限。
这一局限还体现在对于不同犯罪行为的量刑上:抽象法的逻辑和话语无法解释清楚量刑裁决的法理依据。对于不同的罪行采取轻重有别的处罚方式是一个几乎不言而喻的常识与普遍现象,看上去简直不可能存在任何让人难以理解的地方。
然而,人类历史上也存在一些“例外”,如斯多葛派认为只存在一种德性与一种罪恶,德拉古的法律将一切犯罪都处以死刑以及某些野蛮人特殊的荣誉感将任何侵犯都视为对其整个人格的侮辱等,这些做法采取的都是以不变应万变的教条 [30] 。只是,抽象法也和这些例子情况相同么?从历史上看,至少著名的罗马法显然不是这样,从法理学的角度来讲,罗马法从性质上是属于抽象法的。既然如此,罗马法的存在意味着什么呢?它是一个反证么?很遗憾,在黑格尔这里,罗马法一则能证明抽象法名实不符,二则能证明罗马法学家明智地选择了“从质”而没有受抽象法人观念的束缚。只是,第二方面的优点无法弥补第一方面的不足,明智的做法与优良的绩效填补不了“正名”问题上的亏空,因为兹事体大,它关系到一个文明的水准。
黑格尔法哲学对于权利话语的超越最终体现在内容方面,它一则能够根据伦理的坐标系标定所有的不法行为,二则能够对犯罪责任的产生、归属做出明确一贯地说明,三则可以根据该行为所侵犯的对象而判定其应受处罚的等级,最后,它还可以完美地解释法律的惩罚为什么能够平复犯罪行为所造成的损害。
从逻辑上讲,如何用伦理的体系来标定“不法的强制”呢?“不按约定给付而违反契约,或者由于作为或不作为而违反对家庭和国家的法定义务” [31] 是最广泛的不法行为。黑格尔特意将这两类分开,显然与伦理部分中家庭、市民社会与国家的区分有关,三者之中,市民社会特与契约相关,而家庭与国家才是真正的伦理实体。更重要的是,这两类几乎涵盖了既定政治社会中所有类型的不法行为,它们都是对三位一体的伦理国家的侵犯。
从逻辑上讲,一桩罪行应当怎样进行归责并定性呢?这实际上也是对人类行为的分析,法理学的一般做法是既强调行为的意志方面或主观方面,也掺入众多“庸俗心理学”的内容,如“刺激和感性冲动”等因素 [32] 。在黑格尔看来,这些内容的加入非但于事无补,反而适足召乱。加入刺激和冲动非但对人的自由意志以及人作为理性存在者的本质缺乏尊重,并且还会给案件的审理带来不必要的麻烦。
从逻辑上讲,不同的罪行伤害的具体对象又有哪些呢?有些行为伤害的是人的整个人格性,如谋杀、抢劫、奴役与强制信仰,对于此类行为的惩罚当然也最重;有些行为的伤害则仅及自由的外在定在而未能构成对主体人格无限性的伤害,如盗窃与违约,此类行为的判罚自然相应较轻。这里需要特别注意的,是黑格尔对种种不法行为所侵害之对象进行分类与分级的逻辑,黑格尔法哲学是按照“事物的概念”而不是“通过结果的弯路”来完成各种区分的,因此类似“危害公共安全”这样的名称是无法令黑格尔满意的。 [33]
最后,还是从逻辑上讲,法律实施的判决与惩处又是如何消除不法行为的侵害的呢?这个问题引起的是关于“正义”的讨论。这一问题堪称是人类文明生活第一问题与根本问题,西方政治哲学的奠基之作便是以正义为主题的。正义问题无处不在,然而往往被误解为法学问题或法律问题,因此,与柏拉图、亚里士多德一样,黑格尔也要处理法学内部对这一问题的错误理解。在黑格尔看来,当代欧洲法学对刑罚问题的理解与处理是极其糟糕的,原因是整个现代法学的话语体系就是极其糟糕的,它对于犯罪行为本身的逻辑以及加于罪犯的刑罚到底意义何在都没有达到概念的理解。以当时的柏林高等法院推事克莱因为例,这位著名的法学家在其《刑法原理》中将法的强制与不法的强制均等地视为“伤害”。在黑格尔看来,这是缺乏最起码的正义意识的表现。以正义的视角来看,则罪犯的伤害行为是不能简单地视为某种“实存”的,犯罪事实固然是“真实存在的”,但是,“唯有作为犯人的特殊意志” [34] ,它才是真实存在的,就其本身而论,它是虚无的,也就是说,它只意味着正义的缺席。黑格尔的这一论述方式完全符合基督教神学对“罪恶”的理解。正是由于罪恶本身的虚无性,它才能够通过与之性质相同的外在强制行为而被消除。这一理解不符合神学教条,但是考虑到国家的神圣性质这一同样不符合教义的新规,黑格尔对于罪恶本身的处理方式也就不难理解了。罪恶行为损害的不仅是受害者,还有“作为法的法”,因此,法必须通过对罪犯特殊意志的损害来恢复“法的原状”,即:正义。
此外,“加于犯人的侵害不但是自在地正义的,因为这种侵害同时是他自在地存在的意志,是他的自由的定在,是他的法,所以是正义的;不仅如此,它还是在犯人自身中立定的法,也就是说,在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的法。其实,他的行为,作为具有理性的人的行为,所包含着的是:它是某种普遍物,同时通过这种行为,犯人定下了一条法律,他在他的行为中自为地承认它,因此他应该从属于它,像从属于自己的法一样。” [35] 这段话的前一半,仍然是对罪恶本身自我否定性质的说明,后一半则一方面对犯罪者表示了极大尊重,另一方面也是对通行判案原则的一个说明,中国的一句古话实际上是这个原则的最佳总结——以其人之道还治其人之身 [36] 。这样一个通行做法也有一个理解方面的问题:它往往使得人们误将刑罚与“复仇”等同起来。对此,黑格尔法哲学的理解是:从质与量两方面讲,作为对罪行的平复,刑罚完全可以理解为“报复”(Wiedervergeltung) [37] ,但却不能理解为“复仇”(Rache) [38] ,因为复仇并不能恢复正义,也不是高等文化的标志。
以上对于各类法理学问题的处理都是以伦理国家为前提的,并且,这个前提是无法隐藏的,因为离开伦理国家谈论抽象法律,实际上是不可能的事情。
以上所探讨的这些问题尽管非常重要,但都不难理解。看上去难以理解的是黑格尔看似极其突兀地提及的“英雄”问题。
在谈到法的强制与不法的强制问题时,黑格尔还特意提及了两类强制,这就是“教育上的强制”和“未开化的人所实施的强制”,这是一对相互反对的强制行为。未开化的人的意志是一种什么样的意志呢?黑格尔认为这是“纯粹自然的意志本身”,但它也是“对抗自在地存在的自由的理念的一种暴力”,也就是对抗文明的野蛮力量,因此是需要反对和克制的——“或者伦理的定在早经设定于家庭或国家中,于是上述的自然性就是对抗伦理的定在的一种暴力行为,或者是一种赤裸裸的自然状态,是一般暴力横行的状态,为了对抗它,理念创立了英雄权利。” [39] 显然,黑格尔特意挑出的这一强制类型集中展示了政治与文化两方面的考量。在现代抽象权利话语之下,文明开创者、国家创建者以及文化集大成者级别的伟大人物实际上是受到委屈与伤害最大的人,这种特殊的不公正往往只有极少数对此有深刻理解的哲人才能极其强烈地感受到,在黑格尔之前,德国有歌德、席勒等一代巨子,而在黑格尔之后,整个欧洲几乎只剩下一位尼采。农业制度、婚姻制度以及国家等,尽管可以被理所当然地拿来作为众多问题的讨论背景与前提,但却不是自行生长出来的自然物,没有伟大的创立者,就不会有人类文明的基础,无论它们是何等地符合理性。
因此,完整的政治哲学或法哲学必须为这样的特殊人物留出特殊的位置,不仅仅是在文明的创生之初,而且在国家以及各类理性的法律制度建立之后,仍然要为英雄权利准备下崇高的名位。因为一旦遇到重大危机时刻,具有崇高威望的伟大人物仍然是一国之人最可仰赖的支柱。君主制正是最佳的制度保障,因为,从历史发生过程看,君主制本身往往就是英雄创制与英雄权利的延续,但最根本的原因乃是:英雄与普通人,不是同一类人。后者的行为,私人性质往往大于公共性,而前者的重大举措则都是公共性的 [40] 。国家之所以重要,之所以特殊,根源也在于此。这些都是现代权利话语所无法容纳的,因此,在黑格尔这里,贝卡利亚关于死刑的言论所体现的非但不是现代法学家的文明情怀,反而是现代视野的低下 [41] 。
总之,抽象法视野的根本局限在不法环节展现得至为彻底,这一视野无法容纳任何有关文明生活的重大主题,如国家、家庭、英雄人物、担当、奉献以及牺牲,等等。在黑格尔不断地以法哲学的新逻辑与新话语弥补其缺陷的过程中,也出现了本节开头提出的问题:不法是如何成为抽象法与道德之间过渡环节的呢?或者,自由意志的现象过程为什么离不开道德的环节呢?再或者,现代道德哲学能够弥补抽象法话语的欠缺么?具体而言,在论及法的强制用“以其人之道还治其人之身”为何也是对犯罪者人格的极大尊重时,黑格尔指出,犯人实际上是在以实际行动进行普遍立法。这实际上就是现代个人主体自我意识的法理学与其道德哲学的逻辑。
犯罪行为与法的惩罚行为的碰撞就变成了两种法的较量,黑格尔按照辩证法的展开而称之为“发展”:首先,它“呈现为自在的普遍意志和跟它对立的自为地存在的单个意志之间的区分”,前者即是法,后者则是不服法的挑战者,二者在这样的局面中处在了对立之中;其次,“它揭示着自在地存在的意志通过这一对立的扬弃而返回于自身,从而本身成为自为的和现实的意志”,“自在存在的意志”就是尚未完全显现的法,但是通过对不法行为的惩罚,法通过行使正义而回到了自身,从而成为“自为的”与“现实的”。得到了真实施行的法就不再是仅仅“自在的”、“抽象的”或“直接性的”法了。如果那与它对立的单个意志能够认识到自身与法或“那个意志”的同源性与一致性,则法或那个意志就将成为“在定在中的意志”,从而“不仅是自在地自由的而且是自为地自由的意志”,这就是作为“意志现象学”之终点的国家了 [42] 。但是,同样作为一个自由的意志,不法的挑战者本身也具备一个完整的、“具体而微”的相同结构,它也有将自身的法普遍化的倾向,也有行使正义并成为“现实的”的意图。于是,在这种作为挑战者的“道德主体”的看来,法就成为“无限的在自身中存在的意志的偶然性” [43] ,也就是说,道德主体还不知道真正的法与它一样也是主体。