174 运动式“严打”无助于司法正义

据报道，公安部动员部署全国公安机关集中开展为期7个月的严打整治行动，依法严厉打击各类严重暴力犯罪活动，从严加强社会治安管控，坚决遏制各类突出犯罪，确保社会治安大局持续稳定，努力为上海世博会和广州亚运会的成功举办创造良好的社会治安环境。比较具体的说法是，要严厉打击严重影响群众安全感的个人极端暴力犯罪、涉枪涉爆犯罪、黑恶势力犯罪，严厉打击群众反映强烈、深恶痛绝的电信诈骗犯罪、拐卖儿童妇女犯罪、“两抢一盗”犯罪和“黄赌毒”等违法犯罪。又据报道，重庆警方最近开展了二十五年来最大的打击犯罪专项整治行动，在80余天内，全市公安机关共破获刑事案件32771起，执行逮捕9512人。一时间，全市公安监管场所关押量持续上升，部分看守所、拘留所爆满。对此，网上有不少人表示坚决支持，高呼“大快人心”，甚至有人主张全国都应向重庆学习。

以7个月为限进行运动式“严打”，为的是达到与世博会和亚运会有关的“维稳”目的，同时也是为了让一些群众感觉到“大快人心”。以一时的“维稳”和“快人心”为理由，密集行使司法暴力，是否能体现一个现代法治社会的司法正义和惩罚公正呢？

在目前乱象丛生的社会里，人们普遍期待回归一种有道德规范和安全感的日常生活秩序。这种期待中蕴含对“犯罪”进行惩罚的渴望，运动式司法可以帮助他们暂时满足这种渴望，但却未必就能带来他们所期待的那种长久稳定的道德和正义生活秩序。

如果“严打”的目的是加强法治，那么运动式的司法行为本身，它恰恰违背了法治精神，而且还会动摇和破坏法治的法理基础。“运动”顾名思义就是相对于常规秩序来说的“例外状态”，中国过去的经验告诉我们，出现运动之日，必定是常规秩序失效或被强制搁置之时。运动与持之以恒的法治是不符合的，法治应该，也必须是一种常规秩序。如果法治秩序还在起作用，它就无需运动来越俎代庖•，如果法治秩序已经不再起作用，那就应该赶紧把它建立起来，而不是用运动来滥竽充数。再说，是谁在发动运动？是谁在决定运动该进行7个月还是8个月？通过了法治的程序没有？如果运动只是产生于个别人的意志，那么，即便它原本要加强法治，结果也是人治凌驾于法治，实际上是在破坏法治的权威。

由于是运动，而不是一以贯之的法治，所以各地“打黑”尺度显然并不一样，随着运动的发展，这恐怕越来越难以避免。用“黑”或“黄”这样的笼统说法不能准确规定司法打击的具体行为和行为者对象。几天前，网上有一则“打黑”的新闻，说某地有三个外来民工，合资120元招来一名妓女，被警察逮去。这大概是属于“黄赌毒”中的“黄”吧。可是仔细想一想，这些人究竟又对社会他人造成了什么直接伤害了呢？就算那妓女得到了全部的服务费，那也不过120元，还不够买一盒好烟的，至于那3个外来民工，整年离乡背井，他们也是人，也有正常的生理需要，可怜兮兮地以40元的代价满足一下，却让扫黄扫到了自己头上。这种“扫黄”，无论是对维持和谐社会，还是对“加强社会治安管治”，又有多大的意义呢？可以想象，这几个民工的行为，并不是他们才有，也不会是第一次，这种行为是否符合“维稳”要求，与恰巧发生在某7个月内又有什么关系呢？惩罚这些民工，又真的能够增进中国的司法正义吗？

司法正义是一种法律惩罚意义上的正义，对于法律惩罚的目的有三种不同的解释。第一是“付出代价”，第二是“吓阻（其他人）犯罪”，第三是“改造（罪犯）”。在这三种目的中，只有第一种与司法正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在，如果我们坚信人应该为他自己的行为负责，那么，如果一个人违反了社会规则，他就必须为此付出代价。一旦代价付清，罪行了却，他也就不再有罪。法治所包含的惩罚坚持的应当是这样一种司法正义。

“吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人，这本身就缺乏道德性。作为惩罚，吓阻甚至可以说与司法正义无关。为了达到防止效果，吓阻性的执法往往会对现有的犯罪从重惩处，即所谓的“严打”，这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造出一些对象来，从“镇反”、“反右”到“文革”，我们所熟悉的各种政治运动所起的就是这种作用。

“改造”的法律正义性也颇成问题。如果惩罚指的是为罪过付出代价，而改造指的是接受规范和法规，并变成自觉行为，那么惩罚和改造之间就不存在任何直接因果关系。改造本无须以惩罚为先决条件。如果改造因惩罚而发生，那么，“改造”实质上是害怕再度发生惩罚，“改造”后“变好”实际上是一种“学乖”。这样的改造仍然是一种吓阻效果。

运动性的执法甚至往往是做做样子，连吓阻效果都没有。北京奥运期间，为了应付形势需要，运动性地进行了保护知识产权的执法，许多卖盗版的影碟店都关了门，后来听业主说，上面要“严打”，是得到了风声，暂时关门息业。出其不意的运动性的执法，也许还能收到一些效果，但预先大张旗鼓或故意走漏风声的执法，那就顶多不过是装装样子罢了。有路子的业主们早就有了准备，风行草偃，风头一过，照常依旧，毫发无伤。同样，阵发性的运动只会使有路子的犯罪（其实许多犯罪确实是有路子的）暂时息业，而不是消失，就治理社会而言，运动执法是不可能像常规法治那样起作用的。

以“运动”而不是常规司法程序来进行“严打”，由于缺乏法理依据，它的合理性其实也只能是来自所谓的顺从民意和大快人心。而这种民粹式的诉求恰恰是民主法治的最大威胁。法治的根本要义不仅是顺从多被人的意志，而且还是保护少数人的权利。例外状态下的运动比常规状况下的法治更不容易避免司法权力滥用，更不容易保障个人应有的公民权利。历史上许多暴力都是以惩罚正义之名来行使的，即使得到众人的支持，也并不符合民主法治的精神。从16世纪欧洲的“审巫”到20世纪的美国对黑人的私刑，曾经有过许多“大快人心”的惩罚。在有些社会里，至今仍实行用乱石处死有染奸情的女子，也是顺从民意，但这样的惩罚行为却并不具有现代法治社会的正义性。

事实上，缺乏现代法治意识的民众对于什么是应该打击的“黑”，认识经常是非常模糊的，例如，应该如何看待侵犯知识产权的行为，这种违法行为是不是应该“严打”呢？公正的法治与普遍民意对这个问题的看法可能完全不同。据卖盗版影碟的业主说，在奥运期间运动式查禁时，不断有老顾客偷偷来买碟，因为看碟是低端消费，很受群众喜爱。单就打击盗版一事来看，社会公正的事并不总是顺应民心，也不总是大快人心，因此大快人心并不能用来作为司法应该如何主持社会正义的充分根据。

运动不只是出动警员，而且是动员群众，历次运动动员群众，都是诉诸于他们用暴力来惩罚“犯罪”的强烈欲望。“文革”后，中国社会已经从中汲取了一些教训，但是用暴力来惩罚“犯罪”的强烈欲望，近几年来又明显复苏了。在道德秩序败坏、治安恶化和犯罪现象严重的情况下，这是一种相当普遍的群众心理。许多人对运用各种暴力，包括司法暴力，觉得“大快人心”，这应当成为一个警讯。法治的政府应当予以疏导、纠正，而不是加以功利主义的利用。

在社会治安恶化的情况下，人们重新评价惩罚的目的和手段是很平常的，但这时候更需要坚持民主法治的原则，要避免为纠正社会非正义而产生新的社会非正义。即使在有法治程序保障的情况下，“严打”的高昂人性代价也是一个不断在拷问正派社会成员灵魂的问题。1973年，纽约政府通过立法程序引进法律，针对毒品犯罪者规定了相当严格的“最低刑期规定”，并由此形成了一股潮流。这一潮流在1990年代达到了顶点，其标志便是1993年华盛顿州和1994年加利福尼亚州分别通过了所谓的“三震出局”法案(threestrikeslaw)。这部法案规定，任何一个被三次判决重罪的人，不论其犯罪人和犯罪行为的特殊情形，都应处以终生监禁。这个规定引起了许多美国人士对“严打”的司法道义性的责问。

所幸，这些规定在美国并不是以运动形式出现的，而是经由包括最高法院在内的民主司法制度所确立。2003年3月，美国联邦最高法院在一个案件中以五比四的多数意见（可见很有争议），肯定了加州的“三震出局”法。该案的被告人叫林德罗•安德里德(LeandroAndrade)。他于1995年因在名叫克马特的商店里盗窃一些儿童录像带，被两次逮捕。他也是个海洛因的吸食者，屡有前科。像这样的一个罪犯，是否就真的应该因为“严打”的需要而终生监禁，恐怕不是一个简单的是否“大快人心”的问题。

犯罪是一种个人社会行为，但也是一种由社会因素造成的个人行为。今天中国社会中的许多犯罪行为，背后都有深刻的社会原因，运动式的“严打”针对的仅仅是个人行为，而无法触及这些行为背后的社会因素，所以顶多不过是一种治标不治本的权宜之计和应急手段。惩罚犯罪往往并不是出于帮助罪犯重新做人的人道目的，而是出于社会本身的某种与人道或正义无关的需要。

社会学家们指出，揭露罪犯并让他们受到惩罚，社会功能和政治需要超过了真正消灭犯罪的目的。无能的治理者对层出不穷的社会犯罪负有不可推卸的责任，即便如此，他们仍然可以借“严打”向社会表明自己正在对犯罪积极釆取行动，对付罪犯还得要靠他们。19世纪社会学之父涂尔干（fimikDurkheim)是首先提出这种主张的。他认为，法律规则在逻辑上假定了违法者的存在，因此，一个没有违法者的社会简直是不可想象的，“如果有一个由圣人组成的社会，那一定是一个模范的完美的修道院”。他写道，“在那里可能没有纯粹的犯罪。但是，在常人看来很轻微的错误，在那里也可能（被当作是很严重的事情）。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处”。运动式的“严打”会大大助长这种趋势，那三个因嫖妓而被“打黄”的民工便是例证。

真正的法治，它的目的和作用是让尽量多的人变得更懂得如何运用他们的自由，自觉地服从由他们自由参与制定的法律，并按照这样的法律有所符合普遍道德正义的公共行为。惩罚是一种社会保证为受害人实施报复的手段和方式，只有在知道谁是受害人的情况下，法律的惩罚才能反映大众对有罪被告人的愤怒，然而，即便如此，也不应该在对犯罪作出裁决之前，就要求司法回应民愤(所谓的“大快人心”）。正如一位深思熟虑的法学家所说：“法律的作用在于抑制怨恨与恶毒的残忍力量，而不是鼓励这种力量”。过度的司法暴力和所有的其他暴力一样，并非社会之福，“严打”者应三思而慎行。