“诉讼爆炸”带来的尴尬
“诉讼爆炸”带来的尴尬
王怡
有学者尝言：法律学是一门科学，还是一门手艺？
科学和手艺都可以重复验证。但科学重在理论体系，崇尚放之四海而皆准。手艺却更加务实，讲求技巧，侧重个案。比如抓住了老鼠就是好猫，所以猫抓老鼠是一门手艺，而不是科学。
法律学是不是猫抓老鼠？英美的判例法传统看上去更像一门手艺，德法为代表的大陆法系倒是摆足了一付科学的架势。
上面是开场白。下面看几个极有趣的案子：
1、今年9月，北京市宣武区人民法院公开审理一起特别的案子。兄弟二人对簿公堂，弟弟史广清状告哥哥史广文，在其父亲去世后不尽通知义务，擅自处理先父后事，并未留骨灰。史广清说：他侵犯了我的“悼念权”。
2、四川广汉市人民法院近期对一起因交通肇事而引起的精神损失索赔案作出判决。原告陶女士称，因被告的交通肇事导致自己上嘴唇裂伤，使与丈夫接吻从此变成一种折磨。陶女士不仅认为被告的行为侵害了她的身体权、健康权、财产权，而且极富想象力和创新精神的提出，被告还侵犯了自己的“亲吻权”。要求对方在其他赔偿之外，赔偿因不能接吻造成的精神损害费2万元，并要求对方赔礼道歉。
难为广汉市法院，他们认为因接吻而带来的精神享受的确是原告的一种利益，但利益不等于法定的权利。所以一审判决驳回该项诉讼请求。
3、成都铁路运输法院11月作出的一项判决，则和我们每个人有更加切身的关联。一名老妇在列车途中尿急需上厕所，无奈车内厕所尽数锁闭。老妇向列车员苦苦哀求而不得。想要拉下老脸，就地解决，又被列车员强行阻止。老妇最终尿在裤中，又因裤湿着凉，加上遭受屈辱，下车时旧病复发，跌倒车头。自官司结束时，该名老妇仍然小便失禁。
老妇提起的诉讼和前两位相比，少了点戏剧性。她没能提出一个“小便权”的概念来，好进行诉讼的CI策划。而是依据运输合同关系提起了违约之诉。从技术上讲，这个案子应该是提起侵权之诉更为有利。法院以原铁道部的一个管理规则便驳回了原告的请求，认为列车员按章办事，并无不当。
评论者对这一系列的诉讼及其趋势不免喜忧参半。喜的是越来越多的人敢于拿起法律武器保守自己的私权利，美国学者奥尔森称现代社会是一个“诉讼爆炸”的社会。我国近年来民事诉讼久旱逢甘露，其数量亦呈现出爆炸性的增长。这在一个被认为有着“厌讼”传统的国度，当然是值得庆贺的，证明以法治国的成效立竿见影。而一些人则对这种标新立异、动辄诉诸于司法的诉讼爆炸和舆论的炒作表示担忧。尤其面对随之而来、层出不穷的“权利爆炸”，法律界的一些学者也不免露出尴尬。有一个非法律专业的同事问我，原来法律里还有这么个权利的名目啊？我说哪里哪里。他又问，如果法律概念里没有，那是不是就不能得到保护呢？我又说，岂敢岂敢。
解释的困难来自于如何看待一个“法律世界”和一个“真实世界”之间的关系。回到篇首，法律是科学还是手艺的问题。有人认为“悼念权”也罢，“亲吻权”也罢，这些其实都是人身权利和人格权利的具体化。在法律的逻辑体系里，亲吻并不构成一项单独的民事权利，但因身体受到侵害而无法亲吻，当然也可据此认定其人身权利尤其是精神性的权利受到了较大的伤害。陶女士提出的主要法律依据就是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第三款中的规定。“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。她的律师说亲吻权就属于“其他人格利益”。
但这并不是紧要的问题。紧要的是两种法律文化对待权利和法律学的态度。在笔者眼里，科学尤其是社会科学，其意图是将真实世界复原为一个数字化的模型。在某种意义上，一切理论的假想和借以关照世界的概念体系，都是企图为地球建立一个地球仪的努力。而地球仪，不过是关于地球的一个比喻。因而包括法律学在内的整个社会学，在我看来，既非科学，也非手艺，而是文学的一种。因为每一种为世界寻找喻体的努力，本质上是一件极其浪漫的事。
但在一种笛卡尔式的努力中，法学家容易沉浸在一个抽象化的世界里，迷恋于建立一个绝对完美和包罗万象的理论模型，而不免生出一种错觉，把地球仪当作了地球本身。这种倾向恰恰是我们比较熟悉的。
学没有学过法律的人都有一个经验，就是临时拿一本法律条文来看，每个字都认识，但并不能借此进入一个法律职业集团的思维逻辑里去。虽然我们常常批评中国法律从业集团缺乏职业性，但要进入这个职业集团的逻辑，还是需要一个门槛的。这个起码的门槛就是法学理论。一本《民法通则》薄薄的只有几页，随便一本民法教程都是几百页。一个从未学过法律的中文系教授把民法通则看几十遍，自以为什么都懂了，其实什么都不懂。不可能因此具备与法律职业集团内部人对话的资格。
换句话说，那些让法律职业集团形成大致统一的思维逻辑和对话语境，让他们可以对同一件案子交换专业意见的东西，都在法律文本之外，都在一个高度抽象化和体系化的概念世界里。
所以在德法的传统中，法律，尤其是民法，就是一种真正的“教授的法律”，它必然强调法律教条高于程序。这是它固有的逻辑。尽管所有法律理论都没有写在条文里，都没有正式的法律渊源的地位，但事实上，这个高度抽象化的地球仪和理论模型，是法律职业帝国“车同轨、文同书”的主要力量。离开他，天下所有的法律条文都“徒法不足以自行”，所有的判决都将一塌糊涂。
但在一个英美国家，就算你没有专门学法律，只要你把相类似的案件都找出来，就能大致看出类似情况历史演进的脉络。一个个具体案件的判决，形成一个形象化而非概念化的法律世界（我们看到中国历史上的司法实践其实更符合这个特征），遵循先例的原则使得法律职业集团一体化的主要力量来自于活生生的“手艺”，而不是在瞬息万变的真实世界面前固守于笛卡尔式的概念体系，时常露出尴尬。这样的法律制度必然会优先考虑程序，这种法律必然首先在实践中掌握，这种法律的教育技巧则尽可能地模仿职业操作中遇到的具体处境。所以英美法学院普遍采用“案例教学法”。
我们也开始推行案例教学，但这种教学与我们的法律学的品质却大相径庭。只有当法律规则并不是建立在意图包罗一切的道德理论或理性科学之上，而是将其目标仅仅指向解决一个法律诉讼（比如陶女士的亲吻问题或老妇人的小便问题），案例教学才是一种基础性的方式，否则就只能是补充性的。
尽管英美国家的法官素质普遍比欧陆国家高出许多，我们通常认为这是因为英美的司法具有造法功能所以对法官要求苛刻，而大陆法系的法官们只需要掌握简单的三段论即可。这是极大的误解。事实上，我刚才的分析表明，高度抽象化的概念体系其实更加需要法官的高水平。在论及上述的案件及是否需要建立我国的判例制度时，一些人认为立法本身的不完善才是重要的。但问题并不在于民法通则是5页还是500页。问题在于，一个真实的世界是绝不可能被一个概念体系所穷尽的，不管这个体系是哲学的，还是法律的。所以一个高度法典化的体系常见的立法例就是在列举之后加上一个类似于“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益”这样的兜底条款。这个条款所需要的智慧和理解上的“车同轨”，其实远远超过了判例法制度对于法官的期望值，和我们的法官可能达到的水准。所以在没有进一步的立法（解释）之前，没有哪一个法院就敢认为“亲吻权”属于“其他人格利益”这个范围。
模型的意思就是比原件要小才有意义，所谓小就是美。然而在丰富的真实世界里，法官们面对一个个微不足道的细节，也只有无为而治，等待无止境的立法慢慢的浩如烟海。把法律当作科学的结果，反而是手艺的越发粗糙。
2001-12-17
《21世纪经济报道》，2002-01-07