“对抗”是最好的劳动保障

“对抗”是最好的劳动保障

王怡

12月1日，国务院《劳动保障监察条例》开始施行。这是对94年《劳动法》“劳动保障监察工作”相关条款的细化。但实行劳动保障监察制度，其实已长达十年了。今天方才出台如此一个条例，其一，说明劳动者的权益弱势，十年以来未见好转。近年来的劳资冲突更有激越之势，劳动监察的效果也较为有限。其二，政府不得已，选择了继续扩张劳动监察部门行政特权的路子。企业不听话，政府就选择比你更狠。譬如被媒体津津乐道的《条例》加大罚款力度，所谓“逾期不付工资可罚双倍”，等等。似乎寄托了人们对保障劳动者权益的、太多迫切的希望。

但细致分析，这个条例中的新东西并不多。这是行政立法的性质决定的。以往，政府习惯于用行政立法乃至红头文件的手段去解决社会矛盾，甚至一个暂行规定就能创制一个全新的制度。如当年的收容遣送。但近年来“依法行政”的法治化程度走高，全国人大也逐步成为立法中心，并体现出一种不自觉的审视、抗衡政府立法的倾向。于是依然层出不穷的行政立法，在制度变迁上的撬动力，却开始越来越小。如以往的人大立法，几乎无一例外的会授权国务院“制定实施细则”。但最近几年全国人大“粗放式立法”的痕迹渐渐减少了，部分人大常委对政府立法的警觉、对社会舆论的迎合都开始升温。知道政府的权力就像老百姓的生活水准，上去了就不容易下来。于是人大立法除了某些具体问题指明由国务院另外规定外，几乎清一色的都不再给予国务院这种普遍性的授权。

这样行政法规和规章的制度余地就开始缩水。这种“缩水”是法治化的征兆，但也表明靠水涨坝高的“行政扩权”模式，去制服社会问题。这种传统的制度变迁思路，业已陷入困境。

以劳动保障问题为例。一方面因为单个劳动者在劳资契约中本是弱势，目前的买方市场更加剧了这种弱势。另一方面无论是诉讼、还是更高级的维权方式如立法游说、游行请愿、著书立说等，都是昂贵而奢侈的。于是保障劳动者在契约中的权益，显然就有了两种方向。一种是劳动者自身“从个体到团体”的上升。一种是裁判方式上“从司法到行政”的下降。

而目前的劳动者权益保障，基本上走了后一种路径。因为行政显然比司法更廉价、迅捷，也更易被操控。如果劳动者不能通过利益、金钱、时间、舆论和行动的联合，去购买那些更高级的维权方式。那么政府就给他们提供一种稍微便宜的救济。

《劳动保障监察条例》的出台，恰好显示出十年来一种从司法向行政下降的救济模式。描绘如下：

劳动诉讼（司法性质）→劳动争议仲裁（准司法性质）→劳动保障监察（行政性质）

这个公式为我们提供了一个观察最近十年劳动者权益保障的视角。整个保障制度的重心，不断地从左向右移动。从司法向行政、从优良品向减价品移动。每当一种法治化程度更高的途径濒临失效（如今年夏天，某些地方的法院公开宣称不再受理部分维护劳动者权益的案件），就用一种法治化程度较低的替代品去救场，承过主要的压力和重量。随着政府提供的解决机制越来越简单、便宜、粗暴和直接，劳动者“购买”一种优良制度的能力就越来越差了。因此《条例》出台在目前固然是值得欢迎和肯定的，但从这个大背景下，《条例》也许恰恰意味着一个“去法治化”的趋势已经退到了皇城根下。

同时以千万计的劳动者，以千万计的劳动契约，对政府的依赖性却变得愈来愈高。如果每一份劳动契约在签订和履行时都需要一个身穿制服的“监察员”在场，就像黑社会签订每一份契约时都需要手握大刀的“关二爷”在场。这显然是行政监察机制无力承担的一种无限责任。并在无力承担时由一种行政责任上升为连带的政治责任，最后更大的可能不是“行政吸纳了政治”，而是行政拖垮了政治。

同时，行政色彩的监察特权固然对劳动者有利，但事实上也无法自圆其说，也就是说它无法合理的排除资方要求一种更高级的解决机制（诉讼或劳动仲裁）的请求权。如以“逾期不付工资可罚双倍”为例，只要资方提出任意一种关于契约和工资支付的抗辩理由，无论有无道理，这件事就非得先仲裁然后打官司不可。劳动行政部门就会立即失去行政处罚的权力，除非它粗暴地剥夺企业经营者的诉权。因为所谓行政监察权，在本质上是与一份私人契约或“私法自治”的精神相冲突的。任何私人契约一旦发生纠纷，就与政府无关。只能动用司法裁判权。这就是一个法治社会的“最低消费标准”。

如果不开启一个让劳动者“从个体到团体”的上升路径，按照《工会法》10人以上即可独立组织工会的规定，帮助劳动者结盟，通过工会维权、集体合同、言论表达等方式，自己成为自己合同的“监察员”。并启动一个有限的政治参与和集团博弈的制度背景，譬如把非法治化的和暗含危险的“上访”，转变成法治化的罢工、请愿等宪法权利。逐步积累劳动者的能力，去享受那些更体面、更文明也更理性的维权途径。那么劳动保障从司法向行政急速下降、并将最终无力为继的趋势，就不可避免。

如果用诉讼模式来比喻，一种逐步膨胀的行政监察制度，就好比我国原来的“纠问式”诉讼。政府就像以往事必躬亲的法官一样，工作最累，责任最大，临了还要挨骂。而依靠市场化力量的集合，形成从经济到政治、从报刊到法庭的各种劳资抗衡，就好比我们目前学习英美的“对抗式”诉讼。所谓法治就是一种在对抗中寻求和解与均衡的统治秩序。让双方去使劲，政府主要精力放在维持“对抗”的秩序，扶持虚弱的劳动者，以及制定游戏规则。这样不但轻松，还能化解任何个别场合下的是非风险。使一种行政责任止于行政责任，而不会继续向上演化。

我们需要《劳动保障监察条例》，但更需要这样一种从观念到制度的转型。

2004-11-24

《中国经营报》