程序正义与反对大词

程序正义与反对大词

王怡

程序性是现代法治极重要的特性。在程序正义与实体正义之间，法律坚决的站在程序正义的一边。这里面极紧要的一点我认为来自英美思想的经验主义气质。我个人是完全倾向于英美思想的。经验主义的特性之一是对于理性的怀疑。而对于个人自主自决的尊重也建立在这个怀疑论上。如果大家智力上有绝对的差别，如果理性有一个完美的答案，那么洞悉答案的一部分人自然就有理由替另一部分人做主了。从希腊到罗马，苏格拉底柏拉图这一路都把政治和法律看作是追求正义和最高善的事业。到欧陆启蒙运动理性主义的高度张扬，这种对于实质正义的追求一度变得极其狂妄。而与此同时，自苏格兰发韧的另一方面的启蒙运动却坚守了难得的自明。波普尔曾经谈到在思想论辩中对于“大词”的反对。现代法律的程序性，在本质上就是反对一切言不及义的大词。有学者说经济学家只讲效用，不讲道德，我的看法则是法学家只讲程序，不讲正义。

社会正义，哈耶克的说法是一件皇帝的新衣，是大而无当的。这是他对于罗尔斯的回应。他指的是实质正义。在一个价值多元、没有上帝的人世间，究竟什么是正义，谁来评断，以什么为指尺？这些问题的探讨将永远没有答案，但永远具有震撼人心的价值。然而这种价值一定是私下的，是精神领域的，和超越性的思考。是构成一个时代（包括法律在内）的思想文化的深层背景。法律在这场无止境的探讨中，我以为最恰当的位置是在门外充当一个警卫员，并小心的掩上门户。假如有人说你也进来说两句吧，法律应有恰如其分的谦虚，像苏格拉底那样说，关于这个，尊敬的先生们，我什么都不知道。

换言之，就是绝对不能让合符“正义”或“道德“这样的价值判断，成为法律在处理社会公共领域和个人权利的事务时采用的具体标准。在处理上述事务时，“正义”及其他类似的概念如果不能化身为更加具体的技术性问题，就应该完全从法律的词典里删去。如果一个业内人士和我们讨论法律问题，他开口说：这才是正义的或公平的。我们将无言以对，我们只能承认缺乏和他继续辩论问题的足够智慧。

经验主义的法律观很谦虚，它认为严格守住程序性，就是守住了凡人可能到达实质正义的唯一路径。就如一个瞎子摸着大象的腿大叫这就是大象。这在我们看来很可笑，然而这的确就是人类社会及其理性空间的现实。没有其他的途径可以比触摸更加接近真相。

千万别以为我们不是瞎子，以为我们可以获知一个关于善恶是非的绝对标准。以为自己要特别些，以为这一把可以中头奖。

程序正义是一种经验主义的智慧，是一种面对价值的卑谦姿态，也是一种可以计算（黄仁宇所谓在数目字上管理）的概率。

并是一种看得见的正义。看不见的正义就算实现了（你怎么知道实现了），当事人之一也一定不服气。说不定双方都不满意。这叫做吃力不讨好。有点像计划经济。看得见的正义就算你心里觉得不对劲，说白了，你也只有自认倒霉。

一个好像思想领域内的计划经济，一个好像思想领域内的市场经济。

成文法和判例法骨子里的差别也在这里。判例法是经验主义的，成文法是理性主义的，判例是“市场”形成的，它有传统、有路径，有具体而微的智慧。成文是计划形成的，像欧陆哲学一样，企图用一个严密而伟大的体系，就把天下万事万物都包含了。骨子里就是想做上帝。

结果就像我们看到的那样，成文的体制千疮百孔，归纳法、普适性的原则，乃至语言本身在应对真实世界时都力不从心。而援用先例的经验主义反倒更加扎实。我个人因此坚持认为判例是最优秀的法律（当然不是不要成文法）。近年来法学界提倡和呼吁建立中国的判例法的观点也越来越多，在学者们阐述的优点之外，我最器重的就是面对理性的自知之明。

当然，程序正义和实体正义间，常常有差距甚至是巨大的落差。这是现代法律必须关注的问题，但它关注的方式也是非常谨慎和谦虚的，即放弃对实质正义的直接追求，转而追求程序的无懈可击。它假定程序不合法的事情实体就不合法，比如非法的逮捕是不合法的，即使那个被捕的人真是罪犯。这个观点刘少奇在1956年就曾表示过。但随即被否定。几十年后我们在刑事法里才重新确立了这个姿态。但相当数量的执法人员心中依旧不服气。然而“真的是罪犯”这个判断是如何作出的呢？离开了程序，我们事实上无法检验和复原这个结论，也无法放心的把评判权交给某个法官。

这样的代价是在具体的场合难免会有牺牲实体正义的时候。尽管我们有时凭借有限的智慧，知道并固执的坚持认为这种牺牲的确是存在的。但重要的是我们无法确切的指出某一个具体场合就是被牺牲了的场合。对于一场程序上完全合法的审判，我不认为任何人有足够的理由指责审判不公正。如果你不能指出程序上哪一点是不恰当的，而径直说审判的结果就是不公正，我也将很抱歉的认为我缺乏和你讨论这件事的智慧。

这种代价也使得当代英美法律对于程序性的过分强调，而在其国内开始遭受种种批评和质疑。但在我们这里，常常值得怀疑的地方，恰恰不是还显得非常稀罕的程序正义（比如符合程序的执法还是一个无法赢得政府起码尊重的普遍现象），而是各种直接以实体正义的判断和新闻发言人自居的声音。

话题离开法律，种种在地上建立天国的乌托邦思想之所以是危险的，就是因为它直接追求实质正义。人子耶稣之死的真实含义，就是明确否定了在世间建立天国的可能性。但伟大的思想家和革命家们在上帝已死的局面下，总觉得自己可以做得更好。说到底，他们不承认一种彻底去魅的政治和法律。

建立在程序正义之上的现代法律乃至宪政体制，并不能保证社会的美好和有助于人性止于至善。但它可以保证公共领域和个人权利不陷于过分的和无法控制的罪恶。而乌托邦的社会革命给了我们一个有可能止于至善的动人目标。但它却不能给我们一个最基本的底线保证。

如同在一个具体个案中，离开程序的正义结果只可能是一种意外和偶然，在整个社会公共领域，关于实质正义的直接诉求，也注定是人类社会一项最大的风险投资。

2002-04-21于包家巷