民权运动与宪政转型

民权运动与宪政转型

——成都东郊某茶园演讲

前段提要（录音不全）：对”有朋自远方来”的宪政解读（打破纵向关系，市民社会的横向互动和结盟）。对古希腊“尤利西斯的自缚”的宪政解读。

霍布斯提出的两个自然法原则：因为怕死要自我保存，因为合作要信守承诺。

第二个就是契约的原则，就是信守诺言,因为你只有信守诺言,你才能够在你和别人的合作当中,找到彼此之间的边界.你才能在共同的群体生活中,去实现自我保存的本能.从这个地方也可以延伸到现代的契约论的传统,就是契约在现代社会,无论是在商业社会中,还是在政治学和政治理论中,它的重要性。这是他讲的两点政治学的自然法则.一个是怕死和自我保存,第二呢,是信守诺言.这就奠定了现代和近代社会最起码的两点游戏规则.

那么我们有了这两条以后,我们还要有一个东西,就是人类理性的,人类智慧的积累.这样一个积累会产生一个什么样的作用呢,从法律来讲,就是如果人类理性和智慧的积累越多, 那么后面的人们,他们的无边的意志所受到的限制也就越多.在做选择的时候----这个地方借用一个制度经济学的概念叫路径依赖----因为你前面已经在一条路上走了很久,留下了很多文明的积淀,那么后来者他们做选择的空间就受到了一定的限制.现代的宪政,现代的民主和法制,实际就是这样一个通过人类理性,观念和智慧的积淀,来对人的无边的意志进行约束和限制的这样一个过程.或者我们可以用法律在时间上的有效性来看这个问题,在美国宪法起草之初,在被称为“美国宪政之父”的麦迪逊和当时典型的民主主义者杰弗逊之间,曾经发生了一场争论。杰弗逊认为----他是一个纯粹的民主主义者--政治的正当性,包括法律和宪法的正当性,必须建立在多数人的同意之上。但是如果我们把时间的因素,把历史的因素考虑进来,我们就对这个“多数人”产生一个问题:是活着的多数人,还是要包括死掉的?或者再把还没有出生的人加起来的多数人呢.这个时候杰弗逊就提出一个观念,他认为宪法必须每隔20年就修订一次.为什么呢,他说,每一代人都有权利去制订他们自己的宪法.

我们经常说美国的宪法,两百多年了,只有小改,没有被颠覆,仍然是这样一部宪法.我们很多人因此都羡慕美国宪法能够成为一种信仰，能够有这样的稳定性和两百多年的可持续性.但是如果我们用一种类似杰弗逊的,纯粹和极端的民主观念来看,这样一部宪法,在当时就是少数精英来制订的，制订者在当时的人口中就已经是少数了，而在美国两百多年的历史上,美国所有曾经活着的人加起来,这些制订者在里面又是多少人呢,是极少数人.对今天美国的两亿多公民来讲,这两亿多公民为什么要尊重这一部宪法呢,这一部宪法为什么能够限制约束今天美国两亿多公民的自由意志呢.杰弗逊就对这一点提出了他的反对：我们不应该受一群已经死掉的绅士们的统治.那么如果你不解释这个问题的话，所谓现代人的宪政观念,跟我们中国儒家传统的祖先崇拜又有什么区别呢.父亲死了以后要三年不改其志,都要按照他的定下来的规矩来执行,那么你宪法的概念不也是这个意思吗?你由一群先民制订了宪法,那么宪法的有效性是多久呢?

英国的保守主义者柏克,就英国光荣革命后的权利法案说：权利法案的有效性,一直延伸到时间的尽头.就是说我们现在的这个东西一直要管到时间的尽头,我们所有的子孙都要受它的限制.如果你不承认这一点,就根本没有宪法的概念.因为一代人死完了，下一代人出生了，他们就制定他们的法律.因为我们的宪法第二条讲,国家的一切权力属于人民嘛,这个人民是活着的人民还是死掉的人民,肯定是活着的人民.那么在这样一种绝对的人民主权的观念之下,你就会推出一个问题来,我们今天活着的人，我们的意志是无边的,没有谁可以限制我们，那么我们为什么要受死去的祖先制定的法律的约束呢。在这个问题上,麦迪逊的观念就是宪政主义的观念。他认为法律,包括宪法包括宪政,最核心的东西不仅仅是建立在民主或者多数人的同意之上。民主只是宪政合法性的其中一个来源而已。

现代的宪政必须建立在人民对政体的认同之上，这是我们所承认的。但是麦迪逊认为，除了民意之外，还有更多的东西。我们人类文明的政治共同体要受制于什么，不仅要受制于多数人的意志，而且也要受制于少数精英的观念，尤其当这些观念在历史长河的传承中演变成了整个政治共同体的一种遗产。这种遗产体现在美国的宪法文本里面，也体现在宪法，法律之外其他的文化遗产，包括思想观念里面，也体现在美国九个大法官他们的思想观念里面--法官的智慧，人类所积淀下来的理性的传统信仰的传统，人类的道德观念，这一切实际上都是政治共同体所受到的限制。这就产生出在宪政主义下我们对主权的一种认识。什么认识呢，就是有限的和混合的主权论。它不承认有一种绝对的和完整的主权，和一个绝对的和完整的主权者。谁是主权者？这个完整的主权者，在现代宪政尤其是英美的宪政主义立场来讲，是不存在的，英国的政体就是一个混合主权的产物。你说英国的主权者是谁，即使是在光荣革命之前，或者是在1215年的自由大宪章以前，都不能完全的说主权者是国王。因为国王和贵族实际上有一个主权的分享，到了后来慢慢产生国会，这种混合的分享格局就更明显了。光荣革命因为它到最后确立了所谓的议会主权，而在光荣革命之前就一直有一个说法，叫“国王在议会中”。也就是说这个主权它不是一个人，它是一个状态，一个描述，叫做“国王在议会中”。主权不是属于一个单独的国王，因为如果国王离开了议会，他就不是主权者，它也不属于单独的议会，而是“国王在议会中”。我们来看中世纪的教会罗马教廷，通过教皇的选举制度，它在中世纪也有一个古典宪政的发展。在中世纪教会的宪政历程中，它有一个大主教公会议，由这个会议来推选教皇，它产生出一个类似的说法叫“教皇在公会议中”，它的主权就是这样一个混合状态。所以你看今天的英国，它表面上是君主立宪制，那么君主仍然是主权的一个来源，宪法它所体现的多数人的意志，也是主权的来源之一。它的议会，因为英国政体有明显的议会至上特征，包括具有最高裁判权的最高法院也是在上议院里面，那么它也有贵族政治的，有议会代议机关作为主权的一个来源，这个主权当然有很明显的议会主权的特点，但是在今天的英国，你也不能完全的说议会是主权者。你不能说人民，抽象的大象无形的人民是主权者，你也不能说经过民主制度产生的代议机关是主权者，英国保留了君王，你也不能说国王是主权者，你也不能说那一部1215年大宪章开启的不成文的宪法传统，里面积淀的理性和法制的传承它就是主权的来源。其中它是高度混合的一个政体。

而这样一个政体，实际上也是宪政的范式。我们如果从古希腊的政治思想来看，亚里士多德曾经分析归纳古希腊的各种政体，寡头政治，民主政治，当然他那个时候说讲的民主政治是非常贬义的，他评说什么政体是最好的政体呢，混合了最多政体的不同特点的政体，用我们的话来说就杂交，这个混合了最多政体特点的就是最好的政体。今天的宪政民主，它有一个最明显的特征就是混合政体，和有限的主权观念。

在这里我要讲我的一点看法：宪政的实质是“主权者的自我限制”，而不仅仅是人民对行政机构的限制。宪政的主权观是有限的、混合的主权观，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不仅仅像一些人误解的那样，是行政权受到限制。

主权者的自我限制首先是对立法权的限制，对立法权的限制我们又可以分开两边来看，因为在共产主义这一条思路里面（包括更早的卢梭），在这个思路里面其实也看得到对立法权进行的限制。比如在黑格尔的思想里，黑格尔是主张对立法权进行限制的，但是他限制立法权是出自于国家主义崇拜，出自于对行政国家的崇拜。那些认为政府会为恶，国家是信不过的的观念，在黑格尔看来不过是暴民们的观念，是他不能认同的。他认为国家是至高无上的，而卢梭的社会契约论讲，你在一个抽象的民意授予的仪式里把你的公民权利让渡给国家，你一让出国家马上就可以过河拆桥，就没你的事了，对国家的命令国家的意志，个人必须服从，即使它错了你也要服从。康德也是持这样的一个观念，就是国家是无限的，那么在这样的一个观念之下，他也强调限制立法权，他所强调的立法权就是在国家崇拜的前提之下，在对行政国家的崇拜之下去限制老百姓的权利。它的限制立法权具体而言就是限制议会，限制人民多数人的意志。马克思在评价黑格尔思想的时候曾经说过一句话，也是在共产主义这个思路下反宪政反自由主义的观点，他说“立法权是叛乱的因素”。举一个例子，就是《晚年周恩来》这本书里，讲林彪多年来反复揣摩毛泽东的心态。他得出一个结论。我觉得这个结论是最精彩的，林彪认为，毛泽东一辈子最大的恐惧和担心，就是“在政治局开会的时候不能拿到多数票”。这是对马克思那句话的最高解读。

所以共产主义也限制立法权，但它的逻辑不一样，所以在这样的一种思路之下，从巴黎公社到后来的共产主义国家，包括我们国家目前的全国人民代表大会制度，它的一个趋势和理论框架就是“议行合一”。议就是指议会，行就是行政政府，因为立法权在看它来是天然的一个颠覆政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事情而议会只在旁边捣乱，只会去否定决议和预算，从这个角度，它发展出了议行合一的体制。它非常强调怎么把行政权和立法权合二为一，它的立法权在名义上就和英美的三权分立不一样，不是三权并行，而是立法权高高在上，并且涵盖行政权，行政权对它负责任，而且它可以在很大程度上来干预和指挥支配行政权，它就是这样一种议行合一的思路。共产主义国家在今天讲它的政治学和法学，都非常强调这个特点。

而在英美国家里面，限制立法权导致了另外一个思路，这个思路也是现代宪政制度比较核心的东西，就是违宪审查。我信不过立法权，我要限制立法权，于是我把最重要的对立法的裁判权从立法权里面剥夺出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律，宪法，和不受制于多数人的那种理性和智慧的知识传统之上，来对议会或人大包括政府的立法进行审视。这个时候大法官认为你是善法你就是善法，大法官认为你是恶法，违背了我们所认为宪法应有的精神，就判定你是违宪的。违宪审察制度是现代英美国家宪政制度中非常重要的东西，它在政治权威上把最高法院的大法官摆到了最高的甚至是虚君的位置，用他来抑制行政权和立法权。

所说，由限制立法权的两种不同思路，发展出了共产专制主义和宪政主义两种模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导致议行合一的制度；另一种是宪政的思路，是对立法权，也就是对大多数人，对民意的怀疑，更是对行政政府的怀疑，于是导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的制度。

在今天的中国讲宪政的时候，有很多人出自于对单纯的民主概念，简单的多数原则而提出一个疑惑，他们说，你法官又不是老百姓选出来的，那么你凭什么可以去否决经过老百姓经过多数人意志制定出来的法律呢，这不是反民主吗。如果我们从单纯和简单的民主观念来讲，宪政和宪法的概念在一定程度上就是反民主的，但是说这个反民主并不是否定民主，是在民主的基础之上接纳民意的合法性，在民主的基础之上对民意又进行制衡和限制。这是一种精英主义和民主主义，或者说是共和主义跟民主主义相结合的一种混合政体，这也是现代宪政制度的一个特征，它是共和的传统，法治的传统和民主的传统的结合。而法律的概念，通过刚才说的宪法的时效性的争论的例子我们也可以看到，宪法的观念本质上就是对绝对民主的一种限制。如果要讲绝对的民主，那就没有宪法的观念了，每一部法律的有效期，最多就是一代人，当制定法律的一代人死完以后，又要制定新的法律，否则后代人的自由意志体现在哪里呢？所以我刚才用尤利西斯的自缚来说明，宪法和法制就核心的东西就是主权者的自我限制。这是我对宪政制度在观念上的一点看法。接下来我们谈第二个问题，就是前面讲到的天赋人权的内容。

开始我们说到霍布斯提的两点，一是我怕死要自我保存，二是我要信守诺言。到了洛克那里，他对自然法则提出了更加核心的东西----实际上这是从休谟开始的，休谟提出“法律之下的自由”，每一个人的个人自由这是天赋的人权，但是这个权利要受到法制传统的制约，它必须要法制化，要变成法律上的权利，所以他叫法律之下的自由。洛克提出的核心的东西，就是财产权。财产权在洛克的思想里面，包括在整个英美法的概念里面，都是非常重要的。我们知道英美法里面是没有所有权这个概念的，它只讲广义上的财产权，这个财产权是很广泛的，包括自己的身体。我的身体是我的财产，我的自由，我的有形的财产，无形的财产，包括我一个贵族的爵位，都是我的财产，在英国的传统里面爵位是被做为一项不动产来看待的。它的财产概念比较宽泛。洛克认为，财产权是自然法的核心。他提出一个关于实现自由的公式，就是财产，生命，跟自由的权利，这个公式我们在美国的独立宣言里也可以看到。独立宣言里面也使用了这个表述。也就是说，在以美国宪政制度为代表的现代宪政制度里面，它的自然法基础是很明确的，经验上我们看到它的一个脉络受哪些人的影响，在具体内容上也是很明确的，就是每一个人的个人权利，尤其是以财产权为核心的个人权利，是宪政制度的根基，是先于和高于多数人意志的一个核心。

这个意思就是说如果有一样东西，比如这个杯子是我的，我拥有对它的财产权，那就意味着国王不能夺走，人民一样不能夺走它。如果你说，我们成都市人民代表大会或者全国人民代表大会制定了一部法律，它说可以在哪种情况之下把我这个杯子拿走，我就认为这个法律可能是恶法。因为我认为我的东西你无权拿走，它就是我的自由，我的边界。什么是个人自由？个人自由就是对多数人意志所施加的限制，多数人的意志不是无边的，在每一个的生命和财产面前它进不去。即使是百分之百的投票决定，你也无权任意处分我的个人财产。那么这个就是我们在培养或者说希望中国的宪政转型的过程中一个非常重要的东西，中国是缺乏民主，但是中国同样缺乏自由。我们不能简单的说哪一样缺乏得更多，但是在我的观念里面，我把自由的匮乏看得更严重，因为民主的制度从制度建设的角度来讲，它可能在二三十年，或者说在一个我们可以预期的时间之内完成这个制度建设，但是个人自由在我们的传统里面——不止包括我们的政治传统，也包括文化传统里面，在这个上千年的传统里面能不能把这样一个根基确定下来，使个人权利成为政府也好，民主机关也好都不能进入的禁区，成为我们个人尊严的一个起点，这个我觉得难度要大得多。这是第一点。

第二点就是刚才我们讲的对民主制度对多数人群的意志的这种无边怀有深深的怀疑和戒备，就像我们戒备政府的行政权力一样去戒备人民，去戒备最终掌握在代议机关手上的立法权。如果这个根基不首先确定下来，那么我们就不能保证在一个表面上的民选制度之下，议会通过的法律一样可以来损害我们的个人权益。比如北京的人大代表提议要限制外来人口。我们假设人大成为真正的代议机关，这种伤害自由的提案有可能会更嚣张。所以从这两个观念来讲，我个人是把自由的匮乏看得更加严重。我继续讲第三个理由，第三个理由就是民主制度在中国今天的社会转型里面，民选制度的推动它更多的跟这个国家整体上的政治制度相联，跟共产党很直接的政治命运相联，所以他具有比较高的政治敏感性，和现政权之间有比较高的冲突，所以民主制度的制度建设呢，在今天可预见的时期之内，它的可行性相对来讲还非常低。但是我们在法治的话语之下，在制度的框架之下去确定去争夺我们的权利。在一笔又一笔的交易当中，在一场又一场的官司当中，在一篇又一篇的文章当中，去推进公民的权利。这样的一种思路和努力方向，是当下就可以开始的，而且是今天就必须开始的。而且因为它的直接的冲突性不强烈，它有一种把政治冲突化为法律冲突，把敏感的政治问题化为法律问题，把意识形态的问题化解为技术问题的趋向，这样的话，社会转型的代价和冲突的戏剧性相对来说会比较少一些。所以今天我们看到，中国这几年出现了一个所谓的公民维权的浪潮，我称之为新民权运动。这个运动的实质是打地基，一边打地基，一边等待未来民主化的高峰来临。中国人的自由，始终需要民主转型来推动。但如果落入民粹主义的浪潮，自由宪政不能高屋建瓴，又是很可怕的。所以我的看法是，应该在观念上是一个宪政派，在行动上是一个民主派。

当然民权这个概念也可以做两个解释，一个解释是人民主权，这样的民权是由清朝末年辛亥革命，清末民初的宪政运动中滋长的民权，它是跟君权相对应的一个概念，讲的是用民权来替代君权，这个时候的民权概念实际上接近于民主，是一个整体性的人民主权概念的简称；第二种民权的概念就是我们所讲的，公民的宪法权利，我们在西方国家也包括二十世纪后半页以来的大多数第三世界国家在民主转型的过程里面，都可以看到它的存在。它有两种模式，一种模式是伴随着街头政治，随着争取民选，又主要是以争取直选为兴奋点，以街头政治和选举活动为主要的内容和战场这样的一种民主化模式。再有一种转型呢，就是以民权的运动，以法治的发展去推动民权这样一种相对比较温和渐进的道路。而从转型国家的经历来看的话，如果一个国家首先没有最基本的法治积累，没有个人自由的沉淀，而主要通过街头政治，通过直选活动的突破来实现民主化，这样的国家一般都会经历一次或者多次政体上民主化的反复。所以在今天中国这样一个一党专制的政体环境的限制下来说，我认为民权运动在今天的中国有非常重要的意义，而且是我们从今天就可以开始的工作。

今天我们怎样作一个中国人？我曾经有一个说法，我们要做一个顶天立地的人，做一个公民就是做一个顶天立地的人。顶天立地是什么意思呢，天就是天赋人权，地就是土地私有。我们讲私有财产的重要性，从九十年代后期以来开始的私产入宪的争论浪潮，到04年4月份终于有了一个结果，但是实际上我们的私有化程度仍然是非常低的。最重要的一点就是土地，土地是一个人的根本，是个人财产权和个人尊严的根本，人首先要有立锥之地，连立锥之地都没有了那我是什么呢。我们现在不是有暂住证制度吗，有人就说“我暂住在中国”，觉得是一件很奇怪的事情，但是即使没有暂住证制度，你也是暂住在中国，因为你没有土地所有权。你的那套房子你以为是你的实际上不是你的，是你租来的，你办的房产证实际上是租了一个民用住宅七十年的使用期限，七十年以后它就是国家的，不是你的也不是你子孙的。从这个角度来讲没有私有土地，你原本就是暂住在这块土地上，你没有真正属于自己的立锥之地。老百姓世世代代生生死死在某一块土地上但是这块土地却不是他的。对财产权来讲，这是一个釜底抽薪的事实。

有一个传统说法叫做“浮财”，比如说发大水了，上游冲下来很多东西，我们把它捞起来这个就叫“浮财”，如果没有土地的所有权，我们的一切财产，包括你的房屋，就只是“浮财”而已，它是漂浮不定的。包括我们近几年所关注的城市房屋拆迁和拆迁补偿的问题----首先补偿这个字就很奇怪，什么叫做补偿，就是说这个房子这个地本来就不是你的。如果是你的，就不是一个补偿的问题，而是一个买卖的问题，我愿不愿意卖给你由我来决定，这首先是一个我要在交易之中获利的问题。其实有两种统治方式，一种是基于土地私有的。国家必须通过合法的赋税来征用私有财产，这样才会产生宪政。而另一种是土地国有。国家首先作为一个地主进行统治。前一种统治才是公法意义上的统治。而后一种实质上是私法意义上的统治，当一个国家凭藉私法意义上的权力进行统治时，就是专制。就是家天下和党天下。

也可以从另外一个角度来理解这个状况，就是来和监狱比较。监狱的特点就是第一你不能出去，第二人家可以随便进来。而我们的家我们的房子，当然可以随便出去，但是人家也可以随便进来。我们知道以前英国贵族有一句话刘军宁先生也一引用过，“风能进雨能进国王不能进”，你的房屋国家不能随便进来。而现在是国家可以随便进来和占有，我们在没有土地所有权的状况之下，我们的状况就是半个监狱。假如再不能自由出去，那就是真的监狱了。所以有没有土地是所有权这是一个核心的东西，艾青有一句名诗，为什么我的眼里常含热泪，因为我对这土地爱得深沉。但是这个土地到底是国家的土地还是某个私人的土地呢。如果这个土地是国家所有的土地，可以理解成所谓的乡愁和对这个土地的热爱。但如果是私人的土地，那么艾青的这句话更像出自一个拆迁户之口。

但是这个土地根本就不是你的，他从来就没有属于过你。再比如“松花江上”这首歌，歌里唱“我什么时候能够回到松花江江边”，这里体现了痛失家园的真实的个人情感，但下一句就是“拿回那无穷的宝藏”，这就不像一个老百姓唱的歌了，那无穷的宝藏什么时候是属于你的？日本人没有来之前是你的吗？日本人是剥夺者，张作霖也是一个剥夺者，满清也是剥夺者，共产党更是剥夺者，这个土地从来都在专制者的手上，不在你的手上。那无穷的宝藏自古以来跟你有什么关系？我就觉得这不是一个老百姓唱的歌，而是中央人民政府唱的歌，是张学良唱的歌，他们才能拿到那无穷的宝藏。

所以土地所有权是安身立命的根本，它是中国今天的民权运动含有的宪政转型在个人权利上的一个支点，改革到今天有一个非常大的瓶颈，就是土地所有权的问题，农民和城市居民的地权问题。

接下来我谈一下我对近年来民权运动或说公民维权的看法。

近年以来的公民维权的浪潮，它有几个主要平台。互联网是一个平台，在言禁这个制度现实之下，互联网带来了一定的信息交流空间；第二是个案诉讼，我们这些年看到了一场又一场的诉讼，看到了一个又一个的当事人，一个又一个在具体案件中的受难者，从03年以来有孙志刚案件（这个当然是最突出的）其他还有比如房屋拆迁的问题，乙肝病毒携带者在公务员招聘中受到的广泛歧视问题，也包括暂住证的问题，我们都看到了一系列的公民维权诉讼。再一个呢，就是民间结社的发展，我们在这些年看到了很多NGO（非政府组织）的产生，在一些社会福利和环保问题上，NGO组织已经发挥了比较大的作用，在我们四川这边好几个大坝，包括都江堰那边有一个大坝和即将修建的怒江的大坝，可以看到很多环保主题的NGO对此发言，对大坝修建所涉及的周边居民的权益问题作出呼吁。其实“汉源事件”表明，缺乏民间组织的地方，反而容易爆发非理性的维权。罗志田研究四川袍哥，发现有袍哥组织的四川边远贫困地区，参加红军的人非常少。而没有民间组织的地方，红军一来，大家就裹胁而去了。

我觉得以上是构成今天民权运动的三个主要方面，即借助互联网对言禁的逐步突破，维权个案诉讼，和公民结社的发展。我们可以从中看到一个公民社会逐步成熟的可能性。但是也仍然存在很多问题，比如我们拿诉讼来讲，在今天通过诉讼的方式来维权我觉得就面临两大瓶颈，第一就是我们的司法制度，在我们今天的政治制度里面，司法和法院这一块是被边缘化的，我们知道最高法院的院长连中共中央政治局的成员都不是，只是中央委员会一个普通委员，他是政治地位不如一个省委书记，甚至不如国务院里一个比较重要的部长，在共产党的体系里面，它的地位是非常边缘的。这就在本质上导致司法这一块在今天的政治格局里面处于一个不痛不痒的，难以跟公民的个案维权相呼应的弱势地位。另一个方面就是我们看到的严重的司法腐败问题，司法不能取信于民的问题，这是中国今天乃至于未来最大的一个问题，因为这将伤害到我们刚才讲到的，在宪政主义的框架下，法官和法院所代表的那种能够让人们服从一项判决的权威性。

在今天的英美国家里，司法权威是国家的政治权威的最重要的支点，而如果今天共产党所代表的这个三权合一的，尤其是处于核心的党权不足以使我们信任，就必定有转型的一天，有崩溃的一天，未来的制度它需要政治权威的新的增长点，也需要为国家权威找到一个新的支点和出路，这个支点在宪政制度的框架下，只能放在司法权威上，但是我们今天的司法，它又毫无权威可言。第一是在它自身的执行能力上毫无权威可言，第二是在民众对它的判决的认同和尊重之上，也毫权威可言。这就是未来中国转型的最大隐患。

大概是伏尔泰这样说过，行政的腐败，腐败的是一条河的流域，是它的中游或者下游，但是司法和判决的腐败，腐败的是这条河的源头，这是最严重的腐败。所以在中国今天如果我们相信未来一党专制的局面一定会改变，那么今天行政政府的腐败不是最严重的问题，将来这一切都可以转化过来，但司法的腐败却是最严重的。在将来转型以后，整个社会的政治权威树立在哪一个点上？不可能把十几万法官全部换掉吧？换掉的话你又到哪里去找十几万人，去找这一个法律人的共同体呢？这和行政不一样，谁都可以去当市长，这没有问题，但是法治就需要积累，权威也需要积累。我们今天讲美国通过马歇尔法官在诉麦迪逊案中一举奠定了违宪审查制度，在讨论这个案件的时候我们试想，美国宪法里面并没有明确的讲最高法院有违宪审查的权利，那么凭什么马歇尔法官，就可以判决当时那一部联邦立法违宪。法官是什么，他的手上只有一张纸一支笔，他没有军队，凭什么一纸判决能够让拥有军队的政府服从？当时的联邦政府它认同了这样一个判决，没有发生政变或者宪法危机，这里面当然有很多原因，比如英美判例法的传统，宪政传统，柯克以来法官拥有违宪裁判权的观念传统，等等。但在这里面还因为两种非常重要的积累，一个是英国普通法法治的观念积累，这个积累已经有一千多年的时间，美国延承了这个传统；第二个积累就是在美国建国之初甚至之前的殖民地时代，法官在一系列的判决里面所赢得的全部社会声望的积累。这一点非常重要，司法的权威靠什么，不仅要靠法律严明，还要----像政治权威一样----依靠声望的积累，靠一个一个判决的积累。所以我们这些年的公民维权，其实也是给法院，包括最高法院提供了很多次的机会。比如说像刘涌案，宝马案，也包括孙志刚这个案件，还有一些打到最高法院或者打到高级法院的有社会影响力的案件。在所有这些案件里面，如果今天我们的法院我们的法官抓住这样的机会，拿出一个漂亮的判决，一个让社会公众信服的判决出来，你就在积累声望，你就在积累在未来的宪政转型之后由行政权威向司法权威转型所必须的司法声望。你就在积累从政治边缘走向政体设计中心的声望。公民的维权跟法院本来应该是互动的，如果法院支持公民维权，维权会一直往前走，法院的声望也会往前走，司法的地位也会从政治的边缘往中心移动。这是为未来的制度转型“保驾护航”的双赢局面。可惜，我们现在的法院并无这样的胆识。

这是我觉得未来中国社会转型的最大隐患，就是衰败的政治权威缺乏新的增长点。这也是今天的个案诉讼这种维权方式遇上的第一个瓶颈问题。

第二个瓶颈，是公民结社的匮乏。我们比较2003年的公民维权和2004年的公民维权可以看到一个比较明显的特征，在2003年里孙志刚案件，包括孙大午的案件，在这一系列的公民维权案件背后，我们看到的是个人，首先是辩护律师，比如许志永律师，或者在政治案件里面的莫少平律师，张思之律师，以及学者和知识分子，我们看到的是一系列的个人。当然03年有一个天时地利人和，包括媒体在当中起到了非常重要的作用，媒体这种支持和舆论的突破，以及辩护律师和个别知识分子的参与，在一种不约而同的，难得的默契之中，推动了03年公民维权的发展。到了04年，这样一种不约而同的默契没有了，没有了之后我们在一系列的个案里面就看到一种匮乏，这个匮乏就是它的背后只有一两个单独的个人。我们看西方国家，比如说美国，我们知道它有很多宪法案件，美国的最高法院有违宪审查这一把利剑，老百姓以宪法诉讼为武器，去推动政治制度的变迁。所以美国的政治制度，法律制度的进步可以用一系列的宪法案例把它串起来，它是通过这样的判例来进步的，但我们看到这些案例背后有一个这样的特点，就是每一个案子背后，至少有一个以上的民权组织，绝对不是一个当事人。在美国打官司是很贵的，打一个普通的案件都很昂贵，何况一个到达最高法院的案件。从时间上来讲，官司要打到最高法院，至少你要5年以上的时间。你还要支付诉讼费用，找非常好的律师，个人一般是承担不起的。所以在美国几乎每一个宪法案例的背后，都有各种民权组织的支持。我们举一个本地的例子，川大法学院的周伟老师在03年之前包括04年里做过很多宪法诉讼，比如当时在成都很有影响的招收公务员身高歧视案，还有一个成都火锅店对非公务员的价格歧视，还有03年的乙肝歧视案，以及最近还有几个个案，都是周老师代理的，周伟代理的这一系列个案诉讼到现在一直面临很多问题，首先你找当事人就很难找，我曾经建议他登报打广告，你有一个选题，想要做哪方面的案件之后我们就登报打广告招聘当事人，谁愿意打官司我就代理谁，还有就是诉讼经费，周老师的经费是靠微薄的科研经费来支持，经费也是很困难的；所以这种诉讼如果做大以后肯定是不行的，依靠一个学者一个律师绝对做不下去，没有一个维权组织的话，甚至连一个案件都很难打到头。这就是第二个瓶颈，缺乏结社，缺乏我一开头就讲的“有朋自远方来不亦乐乎”的局面，缺乏这样横向的公民互动和结盟。

最后一个问题就是言论以及言论自由。我们都知道，罗尔斯在他的《正义论》里面，提到这样一个观点说—他在自由主义的框架里是比较倾向于民主主义的—民主政治的前提条件，是言论，思想 ，信仰的自由。中国今天的民权运动我认为有三个发展的方向，一是公民结社和结盟，第二是个案的诉讼，第三是言论自由的突破。现在赵紫阳先生去世，我们这个公开讲座环境比较特殊。这一方面我省略。我今天就讲到这里，谢谢大家。

续：讨论部分

李亚东：

刚才王怡谈的问题很多也很系统，我是没法概述的，也没有必要。我只是感觉，他谈的第一个问题很有新意，宪政就是主权者的自我限制。我不知道搞法学的怎么看，我也不是研究这个的，我觉得假如说我们每个人认为自己是主权者的话，那么确实有个自我限制的问题。

下面就请余杰做一个评点，余杰是王怡的朋友，我希望评点的时候能够尖锐一点，不要因为是朋友而避讳，我这个话也是说给大家每一个人的，情绪性的话还是应该避免，当然大家自己会掌握这个尺度。

余杰：

我非常喜欢有今天这样一个机会来讨论和交流，我刚才听了以后也感到很有收获。王怡今天讲的重点有两个方面，第一个方面比较系统和详细的梳理了西方的宪政理论，第二个方面是向我们介绍了近年中国民间维权运动的现状。第一个方面我觉得是相当重要的，其重要性我稍后会比较详细的说明，对第二个方面我跟王怡略有一些不同的看法，他对近几年尤其是2003年的民权运动的评估我觉得和我相比是过于乐观了。

我打算从三个方面来讲，第一个，我觉得如果上层的运转机制没有改变，或者这个体制的改革没有得到大的推进，仅仅依靠民间的维权运动它能发展多大的作用，我持一种很谨慎的没有信心的评估。第二个，具体的就王怡刚才谈到的三个方面，互联网，维权诉讼和NGO的发展，他们的发展所遇到的瓶颈，我也可以做一点补充，比如说我个人认为互联网上的言论自由和现实生活中的言论自由我个人认为是有很大差异的，而且和互联网今天遇到的现实一样，现实生活中的言论自由也在日渐收缩，而且在网上参与拓展言论空间的工作的公民究竟有多少呢，我们也不能有过于乐观的估计。虽然根据信息产业部的调查数据说，到2003年底中国网民已经有8000万，按照这样的发展速度，在两年之后中国将超越美国成为上网人数最多的国家。但是在这几千万的网民中，仅仅是在网上聊天和玩网络游戏的人有多少，关心通过网络来拓展言路的又有多少，我估计后者不过几十万人，这几十万一百万的人相对于中国十几亿人口来说只是沧海一粟。

就诉讼的层面来谈，已有的判例并不能将整个领域向前推动，我想举一个例子就是在两年以前，一位律师从香港带回两本《红太阳是怎样升起的》，在北京入关时被海关没收，他状告了北京海关并获得胜诉，但是在这个判例出现以后的两年，类似的事件仍然在不断的发生。去年有一个案件，香港的《亚洲周刊》——最近几年来像这样的刊物已经在努力跟中共保持一致了，但是他们的一个编辑在珠海带回一本《亚洲周刊》也在入关时被没收,这个案子拖了一年多还没有正式开始审判。可见上一次的胜诉并没有导致类似事件的结果朝着有利于受侵害者的方向发展。

至于NGO组织的发展，大概从年底还有一个法令出来，就是关于放开申请NGO组织的一些限制，但是NGO它对中国公民的影响有多大，刚才王怡也谈到它的影响和美国相比差距是非常大的。我去年在美国中部威斯康星大学作访问学者，在一位74岁的美国老太太家里租了一间房间，这个老太太一辈子都是家庭妇女没有工作过，但是她参与了很多各种各样的NGO组织。我之所以到她家去住，就是因为她参与了一个专门给外国留学生和访问学者提供住宿和帮助的民间社团。从美国中部一个小城市的一位七十多岁的老太太的情况就可以看出NGO组织在美国普通公民的生活中的影响。第二个层面就是中国已有的NGO组织他们自身也存在很严重的问题。比如说领导者个人的专干独行，或者腐败等等问题，这些问题跟的中国社会问题是分不开的。比如说最有名的环保组织《自然之友》，就曾以很粗暴的方式把它的创始人之一王力雄先生开除。

第二个方面我觉得王怡由于他自己是学法律出身，他有点过于强调法律，法制，司法系统的作用，在我看来，这只是一个方面，还有其他方面比法律更加重要或者至少一样重要。我个人比较关注的比如说新闻的自由，信仰的自由和教育的独立，这三个方面我觉得至少和法制是同样重要的。我也希望王怡把注意力投向更多的方面。

为什么我对中国维权运动的评估没有王怡那么高，也没有那么乐观，原因除了上面说到的几个方面以外，又可以回到王怡今天讲座内容的第一个方面，就是他对西方的宪政理论和历史的说明，我的这种比较悲观的看法也正是源于我认为中国知识界对于民主宪政的概念和理论，没有比较深刻的理解和共识。

这样的一种状况跟中国的三十年代相比，我觉得是有非常大的相似性。自从1927年，国民党的军队通过北伐推翻了北洋政府，建立起一个党，国，军一体化的政府，用孙中山在国民党一大上的讲话就是“党在国之上，军在党之上”这样的精神建立起来的政权政权之后，从晚清开始一直到民国初年，在1927年以前的这将近三十年的时间里中国社会自发的对民主宪政的追求就被扼杀了.胡适在他1933的一篇文章《再论建国与专制》中非常明确的指出：在二十多年前,民主立宪是最令人欣羡的政治制度。十几年来,人心大变了:议会政治成了资本主义的副产,专政与独裁忽然大时髦了。当时就连丁文江，蒋廷黻这样中国第一流的在欧美有过留学经历的自由主义知识分子，他们也纷纷投向了权威主义乃至国家（法西斯）主义的怀抱。知识分子要么选择极右翼要么选择极左翼，他们否认了历史发展的自发酝酿和个人自由的主动性.当时知识界的这种状况和今天也非常相似，极右翼和极左翼的选择成为主流，而持中间想法的越来越少.对民主宪政的基本概念,很多一流的知识分子都没有清楚的认识，例如我们大家都知道的北大法学院的院长朱苏力还在大谈什么法制的本土资源这样的伪命题，还有像北大国际关系学院的副院长潘维，这位同时也是政治学博士的学者居然说中国的科举制度和古代文官制度是世界上最好的民主制度，一个政治学博士这样的缺乏起码的政治学常识。

我们从上个世纪三十年代中国知识界的这种混乱，再把时间往前推，我们甚至就需要重新评估从清朝末年到1927年以前这三十年中几代中国知识分子和几代普通的中国公民在寻找中国的民主宪政道路上做出的努力和达到的成果。

我最近在看清代末年一份筹备立宪的档案汇编，我留意到其中这样一份文件，是湖南一个候补知县，叫熊翰与（音），他给朝廷的一份关于请设立民选议院的奏折。他说，“（大意）夫天下大事,国家大业，非庶人所能制之，亦非庶人所能足任,专制国中,人民无参政议政之权,国家对于人民，既以干预政务为越权，人民对于国家，亦以不闻国是为本分。是故，政府不立于其上，人民漠视于其下，此等政体，在于昔日,即以镇压国内自由有余，在于今日,用于抵抗外辱则不足。中国数年以来，人心四滥，祸变迭新,万里神州,几成滥庶,非朝廷未思恂民之政而不能收拾人心.官吏横加杀戮之威而反使效尤愈重者,则以民选议院未立，独裁之政体酿成之也。”我在看到这封奏折的时候是很震撼的，在当年一个候补的知县他能够有这样的认识，并且直接上呈这个奏折。我们今天的县长县委书记，或者一个大学教授，有没有这个认识和胆量呢。这就回到王怡在刚开始提到的一个比较让人沮丧的话题，就是启蒙的艰巨性和重复性。每隔一二十年，都要对于宪政对于民主人权自由这些基本概念重新启蒙一次。但是无论它是怎么样的艰巨，我觉得对于我们这一代青年知识分子来说，这都是我们不能逃避的使命。

李亚东：

谢谢余杰的点评，据我所知今天这里有些人思考问题特别犀利，下面的时间就留给他们来提问吧。

王怡：

欢迎大家，今天因为特殊原因有很多问题没有得到展开，所以也不用仅限于我讲到的范围。

问(大意)：

第一个是观察这个社会现实的结论。

第二个是路径选择的问题。

王怡：

刚才讲到的问题很多，我只谈其中两个，结合刚才余杰谈到的，我讲讲我对民权运动的认识。

我对民权运动首先是在这样一个大的前景之下的认识，这个前景就是中国不久的将来有一个不可测的制度转型的临界点，要面临一个结束一党专政的转型。我们每个人都没有办法去判断它什么时候来到，也不知道它会以什么样的方式来到，不知道它是地震还是海啸。我的看法是中国的制度转型可能是很难奢望非常良性的方式了，多半是某种危机突变。那么它对我们来说是完全不可测的天灾一样的东西。在这样的前提之下，我的想法就是既然它不可测那我就不去测它。我甚至不关心这个问题。在这样的认识之下我对民权运动有以下几个认识。

第一是抗震，如果将来某一个时机我们迎来中国民主化转型的又一次机会，或者是危机或者是契机，那么到了那个时候这个社会有没有作好准备,有没有在危机下抗震的能力，这个抗震能力就是不陷入混乱，不陷入激进主义或者民粹主义各种方向上的混乱而顺利过渡。民权运动就是在今天开展言论方面的，法治方面的，社会民间组织方面的一点一点的积累，这种积累我不敢讲它能积累到什么程度，也没有乐观的预测，但是只要积累得越多，到时候的抗震能力就越强。从这样的一个角度，我是非常的推崇和倡导今天的新民权运动的发展。这也可以说是在其他的剧烈的或戏剧性的路径更难以实现的情况下仅有的选择，刚才余杰讲到，即使是这样的运动都是先天不足而且后天营养不良的，只有以知其不可为而为之的心态来做。

第二个就是在大家已经提到的共识方面，我非常同意刚才余杰所讲的和三十年代的比较。其实如果拿现在和八十年代做一个比较,也会发觉在形成共识上的明显差距。我认为在八十年代的中国知识界其实是有共识的，正是在对于中国的民主法治的共同诉求之下才有了89年的民主运动。我们今天看当时的情况，可以说有一个“89共识”在里面。但是到了今天恰恰没有这个共识了，今天的情况刚才提到的有很多，比如仅仅在学界来讲，刚才提到的朱苏力，他是典型的毛泽东原教旨主义的左派倾向，潘维他是反民主的法制，还有一个经济学家康晓光，他建议共产党以儒学代替共产主义作为意识形态的基础，提出所谓的“仁政”。这从极左到极右的各种看法，让我们看到今天的中国社会尤其在观念上面，跟80年代相比，“89共识”是已经没有了。如果从这样一个角度来看——比如前几天听到的赵-先生的去世，我认为这个事件代表着一个时代的终结，也是“89共识”的终结——所以我对民权运动还有这样一个定位，就是你怎么去寻求共识？80年代是在观念的交锋中去寻求共识的，就是靠我们的嘴皮子和笔杆子，从思想和教育中启蒙.今天的民权运动从这个角度来讲我认为他是一种新的启蒙形式，就是我们在民权运动中去寻求共识，积累共识。因为在今天你不能光是像我们今天这样坐在这里清谈，去寻求共识，你必须在民权运动中，必须在每一个人面临的每一次权利的伤害和伤害所带来的纠纷和争夺中去寻找新的共识。我是我对民权运动的第二个考虑，就是在维权中去寻找共识，重新寻求观念的积累。

第三个理解，我还从这样一个角度来看民权运动，我刚才说到乐观，总体上很多朋友都说我是比较乐观的，有时候我想年轻的不乐观年龄大的就更觉得没有希望，所以任何一个社会年轻人都应该乐观一些。我是从这样一个角度来理解的，对中国的民主转型，我们有时候非常的悲观，觉得100年可能都不行，有时候我们又很急躁，李慎之先生以前在《风雨苍黄五十年》里面就提出一个观点——他是给中共领导层讲的——说今天进行民主政治的条件不是成熟，是已经烂熟，我们有很多人也是这个观点，认为它最好是明天早上就来，时机绝对是成熟了，而且是烂熟了，在这一点上我恰恰不能同意，我觉得时机还没有成熟。为什么没有成熟，刚才有人已经讲到，观念上的共识比如“89共识”，如果在89年实现了民主转型，那可能是另外一种模式，可能也会有很多争论，但这种争论可以在宪政之后的行动中去达到共识.但是因为我们经过了这16年，“89共识”已经不存在了，所以我认为实际上时机是不成熟的，观念上不成熟，其他各种方面也都不成熟。这个地方我想提出一个孙文曾经讲到的概念，他提出中国走向宪政，要经过军政，训政再到宪政这样三个阶段。在国民党46年的中华民国宪法出台的时候，就是训政要开始走向宪政了，这个进程被国内战争和49年的新政权打断了，这以后毛泽东在五十年代曾经说过一句话，说我们其实就是在训政。那么他所谓的训政实际上是政府去训导人民，党来训导群众。我们当然不接受他，我们知道政府也好，共产党也好，一无训政的资格，二无训政的能力，第三它也绝对没有训政的愿望，用我们四川话讲就是“不得把你教精明了”。在这个地方我们就有一个问题，中国走向宪政之前，我认为还是需要一个训政时期，但我们迄今为止，并没有找到一条真正的训政之路。从这个角度上来讲，我认为民权运动，就是公民用维权来自我训政。第一是自我的训导,第二是人民训导政府.首先是我们在维权运动中自己训导自己怎么做一个公民，然后训导政府怎么做一个政府，怎么跟我们妥协，怎么在我们的争斗之中去找到新的共识，找到新的妥协的方式妥协的点，所以从这个角度我来理解维权运动，就是自我训政的一种方式。

这是我对维权运动要补充的三个看法。

2005-01-23

录音整理：郑楚