“北京家庭教会案”胡锦云被诉窝藏赃物罪的辩护辞

“北京家庭教会案”胡锦云被诉窝藏赃物罪的辩护辞

王怡

审判长、审判员：

我接受被告人胡锦云家属的委托，担任其辩护人。我阅读了本案的卷宗材料，根据法律和此案事实，认为公诉方指控被告胡锦云窝藏赃物罪，是完全缺乏事实依据的，适用法律也有较大偏差。公诉方的证据和论证更充满疑点。我认为胡锦云的罪名不能成立，她是完全无辜的，是公诉方借非法经营罪名对传播基督教福音书籍的蔡卓华牧师等人进行错误控诉的一个可怜的受牵连者。因此本辩护人为胡锦云作无罪辩护。

我已于2005年6月10日向法庭递交了有效的授权委托书及相关材料。据称有合议庭成员当晚通过电话向其他辩护人，传达了要求我提供户籍所在地派出所出具的“无犯罪记录、未被采取任何人身限制措施”的证明，及所在单位出具的人事证明。但我所在的四川省成都市青羊区汪家拐派出所，无任何正当理由拒绝为我出具证明。其所长声称是“上面的吩咐”，并拒绝向我提供任何书面的说明或决定。但本辩护人认为：

其一，根据《刑事诉讼法》，公民接受被告人委托在诉讼中从事公民代理时，只有提供身份证复印件等法定材料证明自己身份的义务，但没有证明自己无罪的任何义务。法庭在没有证据的情况下，也无权对辩护人、代理人作出其民事权利有欠缺的推定。因此如果合议庭的确向本人提出了这样的要求，并以此作为本人具备辩护人身份的前提。那么这一要求是缺乏法律依据的，是对辩护人的民事权利和在诉讼中的权利的剥夺。

其二，迄今为止，本人并没有收到来自法院的任何书面通知。也没有在对方身份确定的情况下得到来自合议庭的任何口头通知，对上述特别要求予以告知。因此在程序上，只能认定合议庭在作出两次延期审理、直至今日开庭的期间内，并未对我作出上述要求，对我提交的委托文件也并未提出任何异议。

因此我的辩护人身份是真实、合法、有效的。请合议庭依法予以确认。

我的基本辩护意见如下：

1、从客观方面看，被告窝藏赃物罪成立的前提，是蔡卓华、肖高文、肖云飞的非法经营罪成立。否则此案中就没有赃物可言。而本辩护人认为，蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的非法经营罪不能成立。辩护人将提出充分的理由说明这一点。此外，蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的辩护人及被告胡锦云的另一位辩护人所作的非法经营罪不能成立的全部辩护意见，也是本人要向法庭提出的辩护意见。他们的意见构成本人辩护意见的一部分。

2、再从客观方面看，即使蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的非法经营罪成立，但被告在2004年9月12日接受其夫肖高文、其姑肖云飞给予的8万元生活费，不能认定为其二人从事非法经营所得的赃款。辩护人将有力地论述，公诉人的指控几乎是随心所欲的，公诉人没有提出任何事实依据对这8万元的赃款性质予以证明。

3、从主观方面看。被告不具有“明知是赃物”而予以窝藏的故意。公诉方也并没对被告是否具有这一故意进行任何充分的举证。辩护人将说明，公诉方对此的认定是草率、机械和不能成立的。

4、再从主观方面看。公诉方有意忽略了被告与其他三人的亲属关系。这出于一个判断，即只要其亲属关系不影响该罪的主体资格，法律上就可以忽略，视其相互之间为陌生人。但辩护人要指出，被告收受的8万元是其夫肖高文和其姑肖云飞留给她做生活费的，这一点对判断胡锦云的主观状态具有重大意义。夫妻之间是对婚姻续存期内的双方收入享有共有财产权的主体，被告接受其丈夫交到手上的财物，以自己的名义存入银行。这不能被认定为具有“窝藏赃物、非法牟利”的目的。因为无论是以夫妻哪一方的名义存入银行，在产权上的效果都是一样的。除非被告与其丈夫肖高文之间有明确的夫妻财产公证，约定各人户头的财产归各自所有。否则被告窝藏牟利的主观目的就不能成立。

5、从主体资格看，辩护人也提出一个大胆的辩护意见，供法庭参考。辩护人认为窝藏赃物罪的主体资格，涉及到一个重大的法理问题，即中国古代称为“亲亲相隐”、现代各国刑法称为“近亲属豁免”的问题。对近亲属之间的接纳、保管财物的行为予以刑事制裁，等于在刑法上要求每一个公民“大义灭亲”，负有检举揭发的义务。这是对基本人伦关系和社会秩序的粗暴的摧毁。刑法不能为了保护一种社会秩序，而去伤害另一种社会秩序。

辩护人认为，尽管刑法并未区别此罪的主体资格。但亲疏关系对我们判断犯罪嫌疑人的主观状态却具有直接的、决定性的影响。而这一点在以往一些窝藏、包庇等罪的案例中，常常没有引起重视。一种根深蒂固的“大义灭亲”的思维模式，导致了公诉人和法官对犯罪嫌疑人主观状态认定上具有较大的随意性和残酷性。

因此辩护人请合议庭在对被告的主观状态和犯罪目的进行判断时，将身份因素充分代入进来予以考虑，使法庭的判决能够站得住脚，能够体现刑法的基本人性和基本正义。

下面，辩护人将对上述部分辩护意见进行具体阐述：

一、关于非法经营罪

辩护人归纳补充其他六位辩护人关于蔡卓华等三人非法经营罪不能成立的论述，提出以下4个方面的辩护意见。

1、“非法经营罪”是一种典型的“空白罪状”。其实质是授权政府制定罪与非罪的界限。对这一罪名的扩大适用必须慎之又慎。

从宪法、宪政和公民权利的角度审视刑法，是近期以来受到刑法学界、法学界和司法界关注的一个焦点。刑法上对具有社会危害性的公民行为进行衡量和刑事制裁，必须具备起码的宪法和民法的视野。因为我国尚不实行判例法制度，根据刑法条文对犯罪嫌疑人的具体行为进行认定时，具有较大的自由裁量的空间。这一弹性空间既受到案件事实和证据的影响，也受到控审人员观念力量的重大影响。尤其是在目前，对公民宪法权利和财产权利的保护正处在一个急剧变动、调整和落实的时期。如果从事刑事控审的司法人员缺乏对公民的财产权和一系列宪法权利的深刻理解，就可能以观念“诛心”，在自由裁量上粗暴地侵犯公民的民事和政治权利。

以往，“非法经营罪”受到的第一重诟病，主要是因为其外延不清晰，从而可能导致沦为滥用刑罚的“口袋罪”。只要外延不清晰，事实上就违反了“罪刑法定”的原则。这一指责主要指向刑法第二百二十五条第三项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。

但目前的“非法经营罪”还具有另一重更严重的弊端，不但违反“罪刑法定”的刑法原则，更违反了宪法原则和基本的法治精神。即它是一项所谓的“行政罪”。“违反国家规定”的含义在《刑法》第96条有明确的界定，即“非法经营”之“法”，不是单指全国人大及其常务委员会的立法，而且包括了“行政法规”。这就意味着在“非法经营罪”的罪名下，罪与非罪的界限事实上是由国务院来决定的。“罪刑法定”之法，是单指刑法。但在“非法经营罪”下，政府颁布、修改或废止一项行政法规，就可以决定一种经营行为到底是否构成犯罪。在这里，刑法给出了一个针对公民的“空白罪状”，刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力之迫害的根本原则，预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。而且在目前的刑事诉讼制度下，假设国务院通过了一部明显的恶法，法官也无权对行政法规的合法性进行审查，于是只能根据政府的意志把公民绳之以“法”。

作为一种行政罪，“非法经营罪” 将对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的界定权交给政府，最大化的放弃了司法权在定罪问题上的独立性，使司法权彻底依附在行政权力之下。这不但有违罪刑法定的刑事立法准则，也直接与《立法法》关于“限制人身自由必须制定法律”的规定相抵触。如果一个小小的政府法规，就可以决定一个公民是否可被判处最高15年有期徒刑。那这是法治的耻辱，是在座每位检察官、每位法官、每位律师和法学家的耻辱，是中国社会整个法律人共同体的耻辱。

此外，“行政罪”的设计还会带来对被告诉讼权利的第三重剥夺。在非法经营罪中，蔡卓华等人构成犯罪的前提是其行为的行政违法性。假设他们面临的是行政处罚，他们可以提起行政诉讼，获得一个完整的诉讼机会。但当他们面临的是刑事处罚时，他们在刑事诉讼中，反而不能针对公诉方对其行政违法性的认定获得一个完整和单独的诉讼机会。他们对其行为的刑事违法性和行政违法性的辩护，只能在一个专门的刑事法庭上得到一个并合的、事实上是被简化了的机会。这里的司法不公正是显而易见的。一旦罪与非罪的标准由政府法规决定，法律给那些遭受更高的刑事指控的被告提供的保护，反而不如给遭受更低的行政处罚的当事人。

因此，辩护人要求，法庭在公诉方对被告的刑事违法性进行举证之前，应当要求公诉方首先对被告的行政违法性进行举证。并给予被告一个完整的为其行政合法性进行辩解的机会。

下面，辩护人就将针对蔡卓华等人传播福音书籍行为的行政合法性提出辩护意见。

2、蔡卓华等人印刷、散发基督教福音书籍的行为，没有违反国务院的《出版管理条例》。

指控蔡卓华等人非法经营罪的直接法律依据，是1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条：

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

在这里，可能违反的“国家规定”，只有国务院2001年的《出版管理条例》。因为其他行政法规以下的行政规章，是不能作为“非法”之依据的。而该条例直接根据宪法制定，其目的之一是“保障公民依法行使出版自由的权利”。根据《立法法》，行政法规是无法对公民的宪法权利进行限制的。因此该条款的适用范围非常清楚，它不能约束和剥夺公民的出版自由，只能针对经营性的出版市场的活动进行规范。因此，该条例的管辖范围是“出版活动”，而不是“出版物”。

辩护人认为事实上《出版管理条例》也正是这样规定的。它的第二条明确规定：

“在中华人民共和国境内从事出版活动，适用本条例”。

再据第二条第二款的解释：

“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”。

国务院根据这个条例建立了一个严格的、由国家出版单位来垄断并由国家进行预先审查的出版制度。本辩护人不准备评论这个审查制度的违宪性。但要指出一点，建立一个国有的单位出版体制是有代价的，这个代价就是“出版”概念的狭窄化，出版成为一个与“市场”、与经营活动相联系的概念。根据该条例，新闻出版管理机关只能对印刷或复制单位，发行、销售或出口单位及上述环节中的涉嫌经营活动进行处罚。如条例的第四条规定，“从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合”。于是这个条例就预先排除了大量的非经营性的、私人的印刷物。人们可以印刷自己的作品，作为礼物赠送给他人，人们也可以为了传播福音、慈善等目标印刷资料予以赠送。这些行为都与“出版市场”、经营活动或经济效益无关。

因为我国缺乏《出版法》，国务院的针对出版活动的条例，没有也不可能涉及非经营性的私人印刷物的问题。而且条例的第5条明确规定：

公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。

公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

在这里，条例没有说公民行使出版自由必须得到批准或许可。它只是说出版单位、印刷单位、发行和销售单位从事出版、印刷、发行、销售和进口必须得到审批。公诉人犯下的法律错误之一，是把《出版管理条例》第二条第三款所说的“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等”，当作了该条例的适用范围。根据这种解释，凡涉及出版物或者说凡涉及公民的出版自由，就都落在《出版管理条例》的适用范围内。但这是明显的滥用和扩大该条例的适用范围。北京市新闻出版局出具的“出版物审查鉴定书”（京新［2004］208号），最多只能证明送审的印刷品在目前的出版行政管制下属于“非法出版物”，但不能证明被告委托印刷和免费散发福音书籍的行为，违反了《出版管理条例》的任何具体条款。

3、蔡卓华等人印刷、散发基督教福音书籍的行为，是传教行为，不是经营行为。

请参见被告胡锦云的另一辩护人和蔡卓华等三人的辩护人的辩护意见。

4、蔡卓华等人印刷、散发基督教福音书籍的行为，没有“严重扰乱市场秩序”。

被列在刑法第二百二十五条第三项的非法经营罪，一个重要的犯罪构成要件是“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。最高法院的司法解释中，也明确将出版、印刷、复制、发行“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”列为客观要件。

但公诉人没有任何证据证明被告蔡卓华等三人传播福音书籍的行为，严重扰乱了市场秩序。

其一，被告没有销售行为，没有市场经营，如何扰乱市场秩序？

其二，就算被告在接受国际圣经公会委托传播福音书籍的过程中，从境外的圣经公会那里有获得劳务费收入，被告的行为也没有扰乱国内的出版物市场秩序。更何况即便这一点公诉方也没有提出任何有效的证据。

其三，如果《圣经》等基督教福音书籍可以公开出版，还可以说蔡卓华等人免费赠送的行为损害了销售圣经书籍的经营者的市场利益。但在政府的出版审查制度下，这些书籍迄今都是不能出版的。我们在全国任何一家书店都买不到一本《圣经》或其他福音书籍。那么公诉方认为蔡卓华等人到底扰乱的是什么秩序？是市场管理秩序还是宗教书籍的出版管制秩序？如果是后者，为什么要控以非法经营罪的罪名？难道公诉人竟不知道非法经营罪侵犯的客体到底是什么吗？这样的起诉如何能够立足？如何不授人以柄，令人怀疑这是借用经济罪名的宗教迫害？本辩护人认为公诉方这样的操作方式，是对法律的公然羞辱，也是对一切法律界同行的公然羞辱。

二、关于窝藏赃物罪

排除同案的蔡卓华等三人非法经营罪是否成立的问题。被告胡锦云也是完全无辜的。窝藏赃物罪不能成立。胡锦云的另一辩护人对此进行了详细的论述。辩护人在此对他的辩护意见和本人上述的基本辩护意见进行补充：

1、在公诉方讯问被告胡锦云和被告肖云飞的两份笔录中，充满了诱供、隐含前提的提问方式和不能合理解释的疑点。另一辩护人滕彪对此进行了详细分析。而这两份口供几乎是公诉方指控胡锦云窝藏赃物罪的唯一证据。辩护人认为这样的证据不能被采信。

2、从客观方面看：

公诉方一没有提出任何证据，证据那8万元的产权性质和收入来源。

二没有提出充分有效的证据证明肖云飞等人从传播福音书籍的行为中获得了收入。

三没有提出证据证明肖云飞等人没有其他任何合法的收入来源。

四更没有提出证据进一步证明肖高文、肖云飞交给胡锦云做生活费的8万元，就是他们“犯罪所得的赃物”（刑法312条）。

这是一个完整的、也是基本的法律推导过程。但在公诉人的举证中，这一过程竟然从头至尾是欠缺的。

3、从客观方面看：

胡锦云的行为也不是为他人“窝藏赃物”。目前虽没有司法解释对“窝藏赃物”的概念进行详细定义。但窝藏的性质其实也涉及到产权问题。即为他人窝藏的，是属于他人的财物。但肖高文和肖云飞兄妹在准备离开北京之前，给自己的妻子和嫂子拿8万元，其目标是为了她的基本生活所需。胡锦云接受这笔钱也出于同一目的。从公诉方的笔录来看，双方也都无窝藏或转移财产的故意。因为公诉人没有提出足够证据证明8万元的产权性质。那么对肖高文来说，把钱留给妻子并没有改变财产在法律上的任何关系。对肖云飞来说，则是把钱赠与或借给自己的嫂子。即使是后者，刑法第312条涉及到四种行为，即“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”，其中也不包括接受赠予。

4、从主观方面看：

第一，公诉方没有证据证明胡锦云“明知”那8万元是“犯罪所得的赃物”。

第二，胡锦云并非基督徒，也不参与其他被告传播福音书籍的活动。法律没有理由要求她具有“应当知道”她的丈夫和亲戚的行为是否构成犯罪的能力。这也是“非法经营罪”违反罪刑法定原则的一个后果。因为这一罪名的界限是建立在一套复杂的刑事和行政制度之上的。甚至罪与非罪的标准是授权给政府的具体行政法规去决定的。一个像胡锦云这样的普通公民是不可能对此有明确判断的。

第三，胡锦云没有“窝藏赃物”的主观罪错。为犯罪嫌疑人窝藏或转移财产往往是为了逃避刑事追究。窝藏的目的是指采取隐藏、保管等手段使司法机关不能或难以发现赃物。胡锦云不具备这样的故意。而且胡锦云以真实姓名将钱存入银行，这一事实本身说明她没有窝藏的故意，也没有采取任何使司法机关难以发现的措施。

第四、胡锦云也不具有非法牟利的故意。如辩护人前述，丈夫拿给自己的钱就是自己的，以谁的名义存入银行，不应影响我们对被告人主观态度的认定。而且就像在同一房屋内将赃物予以转移的，不能被认定为转移赃物。接受配偶一方给予的财物，也不应被认定为窝藏。

在严重缺乏证据的情况下，评价被告的主观罪错应该慎之又慎。辩护人认为，在此案中，基本事实、夫妻关系和共有财产权问题，应该是法官对胡锦云接受8万元的行为給予准确和同情理解的关键。

基于以上辩护意见。辩护人认为，公诉人对被告胡锦云的指控不是在哪一个环节有缺陷，而是从头至尾都缺乏基本的事实依据、法律依据和充分的举证。胡锦云和蔡卓华等人都是无辜的。整个起诉除了口供，几乎一无所有。对他们的指控要么是糊涂的，要么是屈从于法律以外的目的而对庄严的法律的亵渎。是经不起推敲，经不起公开，经不起辩论的。这个案子必在中国的法治史上、中国的自由史、宗教信仰史和基督教传播史上留下来。所有漏洞百出、强词夺理的指控也会留下来。各位法官，无论法庭作什么样的判决，你们的名字也都将留下来，被刻在历史上，留给今天和未来的一切法律人阅读和评论，留给大众击节或愤恨。要么是荣耀和气节，要么是耻辱。要么是我们共同信奉的法律的尊严和正义，要么是司法的权威扫地。

本辩护人希望合议庭充分重视我们的辩护意见，本着自己作为司法人员的素养，作为一个中国人的基本的天良，本着法律和事实，给出一个经得起历史考验的判决。因为任何一个正义的判决，都是面向民众的，面向历史的。而不是面向少数的一小撮人，面向一时的法律以外的利益。

此致

北京市海淀区人民法院

辩护人：北京京鼎律师事务所顾问

成都大学工商管理系教师

王怡

2005-07-07