限制乞讨与“进攻性立法”

限制乞讨与“进攻性立法”

王怡

就像“路不拾遗”、“夜不闭户”的口号，“没有乞丐”也是古往今来一切社会乌托邦梦想的场景之一。但这个目标一旦成为法律的理想，就会导致将“劳动”视为个人对社会的一项义务，从而对不劳动者采取强制。人为什么需要劳动？最初级的解释是为谋生。因此法律是否将“劳动”视为公民的义务，取决于法律认为一个人是为他自己而活，还是为社会、为他人而活？用马克思的话说，一个人是他自己的目的，还是别人的手段？只要承认一个人是为他自己而谋生，那么劳动和谋生无论如何都不可能成为一个公民在宪法上的义务。劳动如果成为义务，自杀显然就是对社会的犯罪，因为你毁灭了一个劳动工具。

中国历史上有三次“灭佛运动”，除道统因素外，最主要的目的就是要“消灭”不劳动的僧侣阶层。到了现代社会，只有法西斯国家和其他少数国家才把“劳动”视为公民的义务，而对不劳动者（乞丐和流浪汉）采取种种强制。最极端的例子是臭名昭著的红色高棉，他们在1975年取得柬埔塞政权后，颁布了《惩治懒惰条例》，不但对行乞者强制劳动，而且凡迟到、怠工两次的，即会被判处死刑。

法西斯时期的德国和意大利对不生产者的制裁是最严重的，甚至波及到不生育者，凡是不为社会从事“生育劳动”的人（包括同性恋群体），都会被当作社会垃圾从肉体上消灭。意大利在1930年独创刑法上的保安处分，其中一项就是强制收容“流浪者、避忌劳动的职业乞丐等”。《意大利刑法典》第670条第1款规定：“在公共场所或向公众开放的场所乞讨的，处以3个月以下拘役。”这一条款是意法西斯时代视公民为工具的一种典型的“进攻性立法”的遗迹。因为这一立法侵犯到公民的人身自由（《意大利宪法》第3条），1995年12月28日，意大利宪法法院以第519号判决宣告了这一条款违宪。但令人诧异的是，最近关于各城市限制公众场合行乞的讨论中，居然有一位上海的前知名法学家源引这一被废止的意大利法西斯条款，来大言不惭的为限制行乞的措施辩护。

法西斯的立法思维，是一种类似于“计划经济”的思维。这种思维把立法视为追求美好社会的积极手段，就像奢望靠权力中枢的规划去创造一种富裕生活。这样的立法充满了一种进攻性，法律替代革命，成为达成乌托邦的另一种粗暴手段。而好的立法大都是防御性的。它们致力于保障一个让个人去创建美好社会的法治平台，而不是直接去制定美好社会的标准。因此防御性立法往往是否定性的，甚至是最小化的。它充分尊重一种自发和现实的秩序。对那些进攻性的，会对现实权利关系产生颠覆和重新安排的立法意图，总是保持必要的审慎。相反，进攻性立法总对现实进行不断的颠覆、轻率的修改和苛刻的约束，因此也就往往层出不穷，浩如烟海，让公民的权利随时处在一种被颠簸的风险之中。

后者的例子如最近各地禁止在主要公共场合行乞、以及某省要求女公务员报考者“双乳对称”的行政规章。而防御性立法的典范，一是刘邦入关后废除繁复的秦律而与民众的“约法三章”，一是摩西从山上下来，告诉他的族人一个好消息，浩如烟海的犹太律法从此被“十诫”所取代。

如“十诫”的第四诫“汝不可偷盗”，它表面是对个人行为的约束，但实质是对私有财产权原则的确认。再如有人总把乞丐现象中的其他违法行为（如操控乞丐的黑手）当作限制公共场合行乞的理由，这是一种故意的混淆。像“不得利用未成年人行乞”，“不得使用强制手段行乞”这些限制，和“不得在公共场合行乞”其意义是完全相反的。前者是一种防御性立法，和“不可偷盗”一样，重点落在对行乞者权益的确认和保护。而后者是一种进攻性立法，是对乞讨者基本利益的限制甚至取消。

法律总是倾向于维持现状，维持现状就是维护既有的权益和秩序，这是防御性立法的精髓，即进攻比防御更需要理由。假如把钱从甲手中抢过来交给乙，和把钱留在甲手中都有可能是错误的，法律的正确选择就是让钱继续留在甲的手上。就像街上有乞丐是古往今来的一个事实，而布施或不布施的人们已经容忍了几千年。那么行乞就是行乞者的一项历史的和真实的权利。企图通过立法挑战这种权利，就是向一个弱势群体的基本权益发起进攻。因此立法者负有更特别的举证责任。立法者必须证明为什么必须限制行乞，并损害行乞者群体的利益。以及为什么今天的行人就比千百年来的行人更不能容忍街上的乞丐？没有充分的证据和理由，就不要轻易改变社会的自生秩序。这既是诉讼的原则，也应成为衡量立法的一个标准。

2004-03-01于红照壁

《新闻周刊》