医疗侵权：颠鸾倒凤的举证责任

王怡

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施。这是我国第一部详细的、千呼万唤始出来的证据立法。其中关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，引起了公众极大的关注。根据《规定》，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。换言之，即由医疗机构对此承担败诉的风险。对患者而言，医疗官司难打的局面将可能因此得到较大改观。患者由于专业背景及其他因素影响而造成的“信息不对称”状态，将因举证责任的转移而得到矫正。

但在医学界和广大医疗工作者中，这一对己不利的“过错推定”的证据规则却如一石激起千层波，引发了不同的看法。焦点集中在由医疗机构承担对“因果关系”和“医疗过错”的否定义务，将对医生的行为选择和医学的发展造成极大的负面预期。因为医学的无法精确和患者的个体差异，这一证据立法将在最有利于保护部分患者利益的同时，却可能因医生和医疗机构的“自我保护”倾向而减少使患者最大可能得到康复的机会，并损害医学的远期发展，最终使医患双方“两败俱伤”。

一位临床医生甚至发出这样的预言：“这一法律的后果不会很快就显露出来，但等到十年八年，就会发现中国的医学落后国外又十几年，受苦的还是老百姓。”

而国务院则在4月14日出台《医疗事故管理条例》，重申了医疗事故的“过错”原则。

哪一种意义上的弱者？

事实上，患者在诉讼中的“信息不对称”状态，并非只能依靠举证责任的倒置得到缓解。在最高法院关于证据立法的《规定》中，我们至少可以发现其他的三个途径。

一是规定的第三条，“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”。医疗过程中的一切记录掌握在医疗机构手中这个事实，并不当然的构成患者在诉讼中的障碍。二是第七十五条，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这个规定对于医疗机构滥用自己在证据占有上的优势地位，是一个操作性极强的打击。最后是第六十一条关于引入“专家证人”的规定，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，经人民法院准许，还可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。这就好像当事人如果状告一个律师，法律并不因为原告不是专业人士而将举证责任倒置，因为当事人虽然可能不懂法律，但他可以聘请一个律师来改变自己的“信息不对称”。换言之，专业壁垒是现代社会诸多领域的一个常态，但关键的一点是，“专业信息”是可以购买的。

如果患者请到了著名的医学教授参与调查并出庭作证，事实上由于信息占有而导致的弱者地位就基本上并不存在。而举证责任的倒置则在很大程度上可以为原告当事人省去这一笔购买专业信息的费用。所以笔者认为，在医疗侵权诉讼的举证问题上，最高法院的规定更关注的并不是患者在信息上的弱者地位，而是广大患者在经济上的弱者地位。

看不起病，住不起院，缺乏起码的社会保障制度和成熟的保险市场来化解生老病死的难关。这个严峻的社会现实是举证责任倒置的规定所具有的部分“实质正义”的内核。通过举证责任的倒置，法律将这一笔改变“信息不对称”状态的开支转移给了医疗机构，将原告当事人的“购买”变成了医院的“提供”。

我们也可以用科斯的产权理论来诠释这一规定，根据著名的“科斯定理”，把权利界定给谁更好，是取决于哪一种界定所导致的的交易费用更低。因为这些信息（有无因果关系和有无医疗过错）本身就掌握在医疗机构的手中或者获得的成本极低，如果将权利界定给医院（由患者负有举证义务），患者就必须以昂贵的交易费用去购买这种信息（聘请专家证人）。而如果将权利界定给患者（由医院承担举证义务），医院却不需要向患者支付购买这种信息的费用。

得出结论，如果暂不考虑上面提及的可能对医生行为选择的负面影响，那么由医疗机构承担举证责任，将无疑是是一种导致社会整体效用最大化的产权安排。

绕开医疗事故技术鉴定委员会？

往往在医疗官司中，最为患者和社会舆论垢病的一点，是医疗事故的认定权威掌握在当地卫生部门的医疗事故技术鉴定委员会手中。而这往往是对医疗机构提出侵权索赔的重要前提和依据。医疗事故技术鉴定委员会具有两个特征，一是专业性，二是地方性。受到诟病的是第二个特征。卫生部门的医疗事故鉴定委员会的地位，类似于英美法中一个对事实问题进行裁决的陪审团，也就等于对事实问题做裁判的法官。因为医疗的专业性和复杂性，由专业人士来进行事实判断是可行的，这比起某些笔墨官司让法官去作文学性和艺术性的事实判断要好。

然而这个事实上的、场外的陪审团伤害了司法公正的一个基本价值。18世纪以来，英美法中逐步形成了两条关于诉讼程序正义的金科玉律，（1）“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemojudexinpartesua）；（2）“任何一方的诉词都要被听取（oudialterampartem）”。这两条牢固地确立在今天的现代司法制度当中。而一个完全在行政控制之下的地方化和排他性的“医疗事故技术鉴定委员会”，却因为这种并不回避的“利害关系”的存在，使得它的公正性日渐受到广大患者的质疑和不信任。因为法律所要求的正义，是一种看得见的正义。即程序上的无懈可击。

事实上，在媒体公开报道的诸多医疗纠纷中，我们看到某些医疗事故鉴定委员会也的确存在包庇、隐瞒等枉顾专业操守的行为。一位医生朋友表示，某些医疗事故鉴定委员会的结论往往连医生都信不过，何况是患者。

最高法院虽然无权对于医疗事故鉴定体制进行改革，但在笔者看来，关于举证责任倒置的证据立法在事实上对这一体制的弊病进行了某种程度的框正。尽管我国没有司法审查制度，但法律的解释与适用，仍然可以对现有法律制度发挥出极大的矫正作用。程序性的做法完全可以影响到实体性的立法，甚至可以使之落空。最高法院近年来便频频的利用这一权限，去推动法治的变迁。最高法院因此已经成为全国人大之外，对社会制度变迁影响最大的一种制度化的力量。

如果把“医疗事故技术鉴定委员会”的因素考虑进来，那么由原告承担举证责任的不公平之处就更加明显。如果鉴定结论是不构成医疗事故，那么你要追究侵权责任，就意味着必须推翻这一鉴定结论。由于这一鉴定结论在法律上具有的甚至比公证证书更加强的证据地位，这就使得原告的举证还不仅仅是一个信息不对称的问题。他的举证责任进一步的加剧和扩大，从而变得更加的不可能。

然而最高法院一旦将举证责任转移到医疗机构手中，效果就不同了。医疗机构仍然可以以鉴定委员会的对己有利的结论为辩护的证据，虽然这并没有质疑鉴定委员会的地位，却在事实上给鉴定结论定下了一个基调。即光有一个不构成医疗事故的结论是不够的，被告必须证明“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”或者虽然有因果关系但“不存在医疗过错”。不能证明就可能败诉。

最高法院无权作出一个针对医疗事故鉴定委员会的直接的实体规定。但通过举证责任的转移这一个程序性的立法，这两点就间接的构成了对卫生部门鉴定结论的实体审查。这个实体审查就等于将卫生行政部门作出鉴定结论的秘密过程，搬到了公开的法庭上。并可能接受原告方专家证人的质证。并可能因举证不充分而败诉。

所以笔者认为，举证责任转移的第二个作用，是项庄舞剑，意在沛公。通过举证责任的重新分配对医疗事故鉴定体制进行釜底抽薪。同时通过司法去影响行政。

行政与司法的擂台戏

但国务院出台的《医疗事故处理条例》，看上去却像是对最高法院这一举证倒置的对台戏。

举证倒置在事实上将对医疗机构的“过错推定”和对医生个人责任的“过错归责”区别了开来。这等于改变了医疗事故鉴定结论的性质。在患者提起的侵权诉讼中，被告方是医疗机构而不是医生个人。在一起医疗纠纷中实际涉及到两个关系，一是医疗机构在患者面前的民事责任。一是医生在医疗机构面前的个人责任（包括民事和行政的责任）。在针对医疗机构的侵权诉讼中，医疗机构必须证明自己没有过错，而在医疗机构承担了对患者的“过错推定”责任，转而去追究医生个人的事故责任时，鉴定委员会的结论就是唯一有效的认定了。鉴定委员会必须有充分证据证明医生的行为有医疗过错，才能认定医疗事故成立，医院也只能在此时才能将自己承担的民事赔偿责任转稼到医生个人身上，并按规定对医生进行处罚。

换言之，最高法院关于举证倒置的规定，说明医院的民事侵权责任将比医生个人的事故责任更加严格。前者由法院根据“过错推定”的原则来判定，后者则由鉴定委员会根据“有过错才有责任”的原则来认定。尽管这个区分的效果，将取决于我们如何让防止医院将自己的举证倒置责任，成功的转变为在内部对医生个人责任的一种威胁和压力。

然而新的《医疗事故处理条例》并不买这个帐，条例通过将鉴定委员会从卫生行政部门改到医学会的名下，并规定了较详尽的回避制度来增强医疗事故鉴定的公正性。在重建信用的基础上，则再次重申医疗事故的“过错归责”和“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”这两个与举证倒置规定断然相反的原则（第2条和第49条）。这就将医生个人的责任范围与归责方式，和医疗机构的责任范围与归责方式完全统一了起来。言下之意就是：如果医疗机构不能确定医生个人负有“医疗过失行为”并不能在承担了对患者的赔偿责任后转而追究医生的过失责任，那么医疗机构就拒绝按照过错推定的原则对患者承担赔偿责任。

如果实行这一原则，等于是对举证倒置的釜底抽薪。如果实行举证倒置，则等于彻底改变医疗事故鉴定的性质和功能。

虽然鹿死谁手，或未可知，但主动权始终握在法院的手中。

农夫和蛇的故事

在另一方面，一位医生以农夫和蛇的寓言故事，表达了他对由医院承担举证责任的担心。

这个古老的故事说，在天寒地冻的冬日，农夫看到一条冻僵的蛇，他善意的把蛇放入自己的怀中，以便救活这条蛇，结果是蛇苏醒过来以后，当胸咬了农夫一口，农夫因此而死了。

蛇为什么会咬那农夫？不是因为通常理解的忘恩负义，而是因为农夫给蛇复温过程中，温度升高太快，结果蛇感觉受到了伤害，所以进行防卫。因为蛇被冻僵是在冬眠，农夫干扰了蛇的正常生理活动过程，不适当的加温给它的身体造成了伤害，如果由农夫自己举证，也不得不承认确有加热太快之嫌，承认自己的行为是有过错的。

所以农夫必须受到惩罚。

这位医生指出，医生的良苦用心不得不面对医学发展的有限性，医学发展的不完善；不得不面对个体结构和一般性的人体结构差异，因为没有人是按照教科书来生病的。在众多的未知因素干扰下，除了明显的玩忽职守外和粗心大意，医生的行为很难判断有无差错。他向笔者举了一个自己的亲身实例，一位从心内科转来的、58岁心肌梗塞两周后突发急性坏死性胰腺炎患者。他说：“我给病人每日的入量达到3300毫升左右，经过一周的治疗目前已经入恢复期，病人渡过了急性期正在康复过程中，但心率依然较高（120－130次/分种），请心内科会诊，认为：如果在心内科我的入量绝对是不能被接受的，违反治疗原则的，言外之意是有差错的治疗。如果出了问题，到法庭上我就是有差错的治疗。”

许多医生表示出类似的担心，笔者电话采访了某省医院管理协会的一位石秘书长，他表示，医疗过程中不是每一个步骤都需要像手术一样让患者签字的，医生在不同的方案选择中，因为举证责任的沉重压力，必然会倾向于选择规范的和教科书的做法，这些做法是抹煞了个体差异之后的做法，但却是医死了人也不会负责的安全做法。因为个体差异是一种只有主治医生自己才知道的信息。他忽略这些信息而选择一般性的操作，在病人的最大可能的安全和自身的最大可能的安全之间，这位石秘书长说，你认为一位医生应该选哪一个？

一位中医医生则表示，举证倒置对于中医的打击将是更加致命的。中医的药方俗称“好药三分毒”，因循的是一个辩证的治疗原则，因为中医技术的标准化程度很低，不循常理往往是好中医的特点。但一旦出事，即便在现在都会陷入非常被动的局面。在举证倒置之后，他说，尤其是对于急诊病人，将没有人敢用中医去医。对中医的歧视和法律责任的加剧，将使中医早晚淹没在故纸堆里。

这位医生说，流传至今的几乎所有中国古代名医的故事，比如华佗为关羽刮骨疗伤，为曹操开颅治病，如在今天一旦出现风险，官司都将必输无疑。

一只脚在医院，一只脚在法院？

一位医学院的老师这样告诉自己的学生：“你们这些未来的医生，是一只脚在医院，一只脚在法院”。

一位医生指出，对于因果关系与医疗过错的判定，必须取决于一个规范的医疗标准。而目前的情况一是医疗的复杂性决定了标准化的程度不可能太高，二是医疗卫生行业的标准化操作程序事实上远远不够，三是规范操作的成本较昂贵，在广大医疗条件落后的地区，根本不可能做到，患者也往往没有能力为一种万分之一的可能性的排除而支付几百元的费用。但问题在于，患者无需为这种万分之一的可能性付费，但当这种可能性来到的时候，医生却有可能为这种可能性承担责任。

在日本有一个案件，因为一般来说，麻醉剂罕见过敏反应，因此很多医师不会常规向病人讲述这方面问题。有一位患者接受医师的局部麻醉注射后发生严重过敏反应。该患者以医师在注射前未告知此方面风险，从而侵犯了他的知情同意权为理由提起诉讼，结果医师败诉。而在我国，由于操作规则的不健全，类似这样的情形非常常见。如果被起诉，根本无法证明自己没有过错。这位医生表示，一方面规定医疗机构承担举证责任，另一方面行业规范化和标准化却极低。在这个落差中，将使每一位医生人人自危，因为一个细小的不规范，就可能在诉讼中导致败诉。

因为证明一个行为有过错，往往比证明这个行为无过错更加具有操作性和明确的限定条件。所以举证责任倒置并不等于一种简单的转移。如果说有过错才有责任的“过错归责”原本是一百公斤的一块石头，当它倒置给对方变成不能证明无过错就假定为有过错的“过错推定”时，就变成二百公斤了。

医院尽量避开诉讼风险的途径有两种，一是凡事征求患者的同意，确保并尊重当事人的知情权和选择权。但这事实上不可能完全做到。比如在急诊过程中，医生本应当具有一种全权处理的临机决断权。不可能也不应该事事征求患者的意见。患者在医疗过程中除了在重大关口（比如是否手术）有自己的判断，在其他事项上原本就完全依赖于医生的专业判断。这是来医院的目的。医生本应该以自己的专业能力替患者作出最佳的判断。凡事都让患者来决策，医生也就不成其为医生了。

第二种途径就是尽可能的标准化。将医疗的人道关怀变成一个如同法律般冷冰冰的原则，“程序合法实体就合法，程序不合法实体就不合法”。不按照程序治疗，治好了也是不合法的，如果患者不完全满意，告你有过错也可能要打赢。按照标准程序治疗，则患者死亡患者家属也无话可说。

这两种方法的弊端都是显而易见的。

我愿意：举证责任的再次转移？

2002年3月，在成都。一位双性人来到一家医院，要求做女性性别矫正手术。鉴于前不久才有一起医疗官司，一位十几前年做过女性性别矫正手术的患者因在多年后出现男性性征，而将医院告上法庭。医院出于此种担心拒绝了这位患者的请求。经过协商，患者提出采取公证手段，双方在公证处对手术协议进行了公证。公证书中写明手术可能失败会出现的情况，这位患者表示在手术后出现一切不良变化，将自行承担风险，不会追究医院的责任。医院拿到这份公证书后，放心的同意了手术的要求。

然而这份公证书的效力是值得怀疑的。如果医院在手术过程中出现过错，因此导致患者的伤害，这份公证书能够使医院免去证明自己无过错的举证责任吗？这份公证书能够带来患者放弃诉权的法律后果吗？笔者认为都不能够。医院的意思希望通过公证书的证据效力，使之成为一份证明自己无过错的证据，从而将举证责任（推翻公证书）再次转移给患者。但因为这份公证书仅仅只能证明医院在事前尽到了告之的义务，并不能证明医院在手术过程中的行为，因此这和一份普通的手术同意书没有什么区别。

如果医院希望得到一个多年之后患者不会出来追究自己过错的担保，因为到时医院无法证明自己没有过错。那么笔者认为公证的方式是可行的再次转移举证责任的手段，但公证必须放到手术结束之后才有效。如果手术成功，医院可以根据事先的约定和患者进行一个公证，患者自愿承认，在手术和治疗的过程中，医院没有出现任何过错，也没有任何不良反应。这样一份公证书便将一切治疗过程中的相关细节浓缩在了一个具有极强证据力的书面文本上。多年之后，如果患者因难以归因的不良变化提起侵权诉讼，医院只要以这份公证书便可以作为自己当年没有过错的证明。这时举证责任便转移到了患者身上。患者必须举出证据证明自己的主张，即自己的身体伤害的确是因为手术时医院的某个过错行为导致的。这样才可以推翻当年公证书的效力。

一个可预期的结果：判例的作用

对充满怀疑和担心的医生来讲，最关键的问题是在医学本身的不完善下，法律究竟会将什么样的行为视为是“无过错的”？尺度的松紧将直接决定医生们在未来职业生涯中的行为选择，也将间接的决定着广大患者能否在未来的就医过程中得到最大可能的康复机会，以及未来的医学昌明。

但这个尺度是无法通过司法解释获得保障的。成文法不可能给医生们提供一个放心的保障。大家会等着看4月1日之后的医疗官司的案例。因为具体的标准只能在案例中体现出来，并使医生们获得一个可预期的和可参照的行为选择。笔者认为，如何防止举证责任倒置有可能产生的、而且也许会极大的负面作用，这几乎完全取决于另一个方面的“标准化”，即在司法案例中凸现出来的司法判案的标准化。

十个同等情形下胜诉的案例并不会让医生们放心，因为我们的案例不具有判例的作用。今天和这里是这样判的，明天和那里却可能不是。所以只要有一个同等情形下的败诉案例，就足以影响医生们的选择。

很多学者曾经呼吁建立中国的判例法制度。笔者认为，以“医疗过错”这样一个弹性极大的概念为例，我们可以看出判例法的极端重要价值。只有通过判例的积累，才能使医疗过错的判定得到不断的细化，使对医疗机构（实际上是对医生的行为）的过错推定原则具有可靠的操作性，使医生们在不同情形下得到一个选择自己行为的参照系和安全保障。如果司法判案的标准化不能和医疗操作的标准化一起得到发展，笔者相信医患关系两败俱伤的担心，就可能并不是杞人忧天。

然而事实上由于判例制度的缺乏，这一举证责任倒置给医生的治疗行为带来的不确定性，势必将在一定程度上存在。医院也可以考虑在患者入院时签署一份详细的合同书，对于各种在目前医学和医疗实践上不被视为“过错”的情形予以说明和列举，纳入免责条款。对于在治疗过程中需要患者签字同意的事项予以列举，而在此之外的治疗决策则列入患者的授权条款。以契约的方式部分的解决因司法操作标准的缺乏而给医院带来的不确定性。

当然这些格式条款的合法性仍需经过法律的审查，以防止对患者不公正的地方。但只要确实有效，将会对“无过错”的范围和程度的判断，起到适当的清晰作用。

2002-04-10

《21世纪经济报道》，2002-04-22