关于法律程序与社会正义问题答复萧离

关于法律程序与社会正义问题答复萧离

王怡

这个问题我曾经的一些文章谈过。这里无法讲得太具体。程序性的确是现代法治的极重要的特性。在程序正义与实体正义之间，法律坚决的站在程序正义的一边。这里面最重要的一点我认为是英美思想的经验主义气质。我个人是完全倾向于英美思想的。经验主义的特性之一是对于理性的怀疑（而对于个人自主自决的尊重也是建立在这个上的，如果大家在智力上有绝对的差别，一部分人就有理由替另一部分人做主）。从希腊到罗马，苏格拉底柏拉图他们都把政治和法律看作是正义和最高善的事业。到欧陆启蒙运动理性主义的高度张扬，这种对于实质正义的追求变得极其狂妄。前几天老金在线在闲闲书话谈波普尔的“反对大词”。现代法律的程序性，在本质上就是反对一切大词。有经济学家说经济学家不讲道德，我的看法是法学家只讲程序，不讲正义。

正义，哈耶克的说法是一件皇帝的新衣，是大而无当的。他指的是实质正义。在一个价值多元、没有上帝的人世间。究竟什么是正义，谁来评断，以什么为标准？我觉得这些问题的探讨永远没有答案，但永远有价值。然而这种价值是私下的，是精神领域的，是超越性的思考。是构成一个时代（包括法律在内）的思想文化的背景。但是一句话，就是绝对不能成为处理社会公共领域问题时采用的具体标准。

法律在处理公共领域和个人权利的时候，“正义”及其他类似的概念应该完全从法律的词典里删去。如果一个业内人士和我讨论法律问题，他开口说：这是正义的或公平的。我将无言以对，我只能承认我没有足够的智慧和他继续辩论问题。

经验主义的法律观很谦虚，他认为严格守住程序性，就是守住了凡人可能到达实质正义的唯一的道路。就象一个瞎子摸着大象的腿大叫这就是大象。这在我们看来很可笑，然而这就是人类社会的现实。没有其他的途径可以比触摸更加接近真相。

千万不要以为我们不是瞎子，以为我们可以得知一个绝对的关于善恶是非的标准。以为自己要特别些，以为这一把可以中头奖。

程序正义是一种经验主义的智慧，是一种面对价值的卑谦，也是一种可以接受的概率。

并是一种看得见的正义。看不见的正义就算实现了（你怎么知道实现了），当事人之一也一定不服气。说不定双方都不满意。这叫做吃力不讨好。有点像计划经济。看得见的正义就算你心里觉得不对劲，说白了，你也只有自认倒霉。

一个是思想领域内的计划经济，一个是思想领域内的市场经济。

成文法和判例法的骨子里的差别也在这里。判例法是经验主义的，成文法是理性主义的，判例是“市场”形成的，有传统、有路径，有具体而微的智慧。成文是计划形成的，像欧陆哲学一样，企图用一个严密而伟大的体系，就把天下万事万物都包含了。骨子里就是想做上帝。

结果就像你看到的那样，成文的体制千疮百孔，现代哲学已经把语言嘲笑得够呛。援用先例的经验主义反而更加扎实。你的观察很敏锐，这的确是判例与成文的一个差别。我个人坚持认为判例是最优秀的法律（当然不是不要成文法）。近年来在法学界提倡和呼吁建立中国的判例法的观点也越来越多了。

当然，程序的正义和实体的正义间，常常是有差距甚至巨大的落差。这是现代法律必须关注的问题，但它关注的方式是非常谨慎和谦虚的，即放弃对实质正义的直接追求，转而追求程序的无懈可击。前面说了，这是一种出于对人类理性本身的谦虚。也是典型的英美式的经验主义。它假定程序不合法的事实体就不合法，比如非法的逮捕是不合法的，即使那个被捕的人真是罪犯。然而“真是罪犯”这个判断是如何作出的呢？离开了程序，我们事实上无法检验和复原这个结论，也无法放心的把评判权交给某个法官。

这样的代价就是在具体的场合难免会有牺牲实体正义的时候。尽管我们有时凭借自己有限的智慧，知道并固执的坚持认为这种牺牲的确是存在的。但我们无法确切的指出某一个具体场合就是被牺牲了的场合（对于一场程序上完全合法的审判，我不认为任何人有足够的理由指责审判不公正。如果你不能指出程序上有哪一点是不恰当的，而径直说审判的结果就是不公正，我也将很抱歉的认为我缺乏和你讨论这件事的智慧）。这也是当代英美法律对于程序性的过分强调，而在国内开始受到批评和质疑的地方。但在我们这里，我倾向于认为常常值得怀疑的恰恰不是还显得非常稀罕的程序正义（比如和符程序的执法还是一个无法得到政府起码尊重的普遍现象），而是各种直接以实体正义的判断和新闻发言人自居的声音。

话题离开法律，我认为社会主义之所以是危险的，就是因为它直接追求实质正义。程序正义和现代法律乃至宪政体制，并不能保证社会的美好和有助于人性止于至善。但它可以保证公共领域和个人权利不陷于过分的和无法控制的罪恶。社会主义则给了我们一个有可能止于至善的目标。但它却不能给我们一个最基本的保证。

换句话说，关于实质正义的追求，是人类社会一种最大的风险投资。

2002-04-20

附：

作者：萧离

法理与执法程序，哪一个更重要？

这是我一直没弄明白的，曾向人请教过。我原来认为，我们当前的社会缺乏的是法理，但学法的人都说中国缺乏的是程序。

原则与手段，谁更重要呢？

我见到很多错判错处的案件，司法方面的人都说这是按照某某条例，但实际上是利用了漏洞。那些法律上的漏洞到底是什么造成的？西方采用援引先例判案，而中国的判案是用实文（不知这个词用得对不对），这种差别会问题根源所在吗？

我不是法律科班出身，希望你能讲得具体一点。