是谁抢走了我的麦克风
是谁抢走了我的麦克风
王怡
如果把话语权比喻为麦克风，网路显然是当代中国一种通话品质好、失真度小且扩音效果最佳的麦克风。但近年来很多个人网站、BBS遭到关闭。尤其最近渖阳的民间举报人姜焕文创办的“中国举报网”和北京大学著名的“一塌糊涂”BBS被关，使私人网站的法律地位、权利和命运，成为关注的焦点。尤其出身北大法学院的一批学者，从法律角度对“一塌糊涂”被关发出质疑和抗议，非常惹人注目。先有贺卫方教授率先致信北大校长，去年“孙志刚案件”中上书全国人大的三位法学博士俞江、许志永、滕彪也再次联署呼吁。昔日的北大才子余杰、余世存、萧瀚等也撰文声援。另外迄止10月10日，已有近两百“一塌糊涂”的网友也在三博士起草的公开信上签名，要求让网友取回BBS上的讨论资料，让BBS重新备案开张。
最近一个R＆B歌手叫潘炜柏，有首歌这样唱，“是谁抢走了我的麦克风，没关系，我还有我的喉咙”。麦克风被抢走当然有关系，但喉咙长在自己身上，发出声音既是不言而喻的天赋人权，也是黑字白纸的宪法权利。用自己的喉咙去争取和保卫一个麦克风，就像用交易和诉讼去争取和保卫私有财产。都是促使社会进步的方式。实在没有比交易、诉讼和言论更斯文的方式了。不许使用喉咙叫有辱斯文，自己闭嘴不说话就叫斯文扫地。所以我很佩服这几位同行，并建议他们常备“金嗓子喉宝”或“黄氏响声丸”。
不妨回顾一番，近年来在关闭非经营性网站背后发生的一些法律争论。有两个主要法律依据，一是2000年的《互联网电子公告服务管理规定》。一是2002年的《互联网出版管理暂行规定》。两个都是部委规章，属于“行政法规以下的规范性文件”。根据今年的《行政许可法》，这个级别的文件是没有权力为公民的民事行为设立行政许可障碍的。但这两个文件却规定了开设非经营性BBS的备案制度，和开设私人网站的审批制度。而且前者规定不符合实质要求的备案申请可以不予批准。换言之名为备案制，其实还是审批制。
仅以《行政许可法》看，近年来行政管理部门频频关闭和限制私人网站、BBS和其他网路资讯传播途径的做法，包括今年夏天对“色情网站”的集中打击，如果处罚是根据对“有害资讯”的实体判断作出的则罢了；如果仅仅是根据网页在备案或审批程式上的欠缺而作出处罚。这个处罚及其根据，就显然与行政许可法相悖了。
目前几乎所有国家都没有针对网页的审批制度，因为网路是一个没有稀缺性的空间。几年前，美国最高法院在关于《严肃通讯法》的违宪审查中认为，正因为网路的资讯传播几乎没有稀缺性和直接的侵犯性，所以政府沿用管制传统媒介的手段和尺度去管制互联网的理由，是不能成立的。于是最高法院宣称，以打击淫秽等有害资讯为藉口对互联网资讯传播进行限制的《严肃通讯法》，侵犯了公民的表达自由，因违宪而无效。其实你想，要求每天数百万计的个人网页创办者都去政府申请备案或批准。这个立法意图最低限度说也是天真烂漫的。因此几年来，个人网页的备案制度事实上也形同虚设。
但你欠缺备案或审批，却可能随时随地成为被取缔和关闭的过错。去年，我的朋友李健办了一个“公民维权网”。提出宗旨说要“以公民的身份、民间的角度、人道与法律的基点和建设性的理性行为来关注、争取和维护公民的权利”。11月21日，北京市通信管理局就以未经批准为由，下文关闭了这个网站。12月13日，李健开始打官司，请求北京市宣武区人民法院依法撤销被告的行政决定。这是中国互联网时代第一例保卫个人网站的行政诉讼。虽然两审皆输，但李健喉咙粗，嗓门大，虽败犹荣。
现在，一些行政部门越来越倾向于一刀切的“关闭”未审批或备案的网站，当作一个便宜和偷懒的管理法门。其实在2002年8月1日《互联网出版管理暂行规定》生效之前，因为这个规定任意扩大“出版”的法律概念，把几乎一切线上的资讯传播行为都视为互联网出版，一律要求审批。当时律师陈永苗曾发起《保护个人网站》的呼吁，征集到上千名网友签名支援。还有17位学者签署《网路公民权利宣言》，狠狠挣扎了一番。但在喉咙和麦克风之间，人们显然还是缺乏影响立法的正式制度渠道。
开设非经营性的私人网站和网页，政府有必要进行预先的资格审批、而又不致于侵犯公民权利吗？似乎公民这个资格还不够格？至少目前的《行政许可法》、两个暂行规定、版权法以及宪法相关权利条款之间，是暗含有不同说法和取舍的。要更深入的讨论这些说法，需要大量的麦克风。但歌中唱到，没有麦克风也没关系，我们至少还有一人一个身历声的喉咙。
2004-10-10
《人与人权》