我们需要什么样的反垄断法？

我们需要什么样的反垄断法？

王怡

本月新近成立的商务部，部长吕福源在3月23日透露“有关部门正在加紧制定《反垄断法》、《反地区保护法》等法律法规”，并预计很快即将出台。自1993年《反不正当竞争法》的立法争论以来，反垄断立法已历经千呼万唤。上一届全国人大将其列为重点立法项目，去年由陕西马大谋等31名代表提交的“尽快制定《中华人民共和国反垄断法》”的议案被列为九届全国人大五次会议的“一号议案”，曾引起广泛关注。到去年底，国家经贸委透露《反垄断法》已形成征求意见稿。此次吕部长言之凿凿，十年磨一剑，足以令市场为之一振。

有媒体曾称，未来的反垄断法将成为中国经济的下一个“助推器”。反垄断法的目的在于瓦解阻碍竞争的力量，推动竞争的充分化和市场化。在国外从来有“经济宪法”、“市场经济宪章”之称。这对我国尚未成熟的市场体制，对尚未成型的政府管制与市场竞争的相互关系，都显然具有比在西方市场发达国家更为重要的价值。

然而长期以来，反垄断立法不但因种种因素而被悬置，在理论上也聚讼纷纭，观点迥异。相关法学界和主要政府部门的主流观点对反垄断法的基本理论框架持认同态度。而主要在经济学界则开始出现对反垄断立法的质疑和批判。随着美国对微软的反垄断诉讼，美国主流经济学界包括美联储等管理部门，都对美国一百年来的反垄断立法尤其是司法实践持严厉的批评甚至否定态度。由于美国是反垄断法的起源地，这种变化对国内理论界产生了极大的影响。也给立法的起草带来了较大的冲击。

但一个转轨社会的问题总是特殊的。有学者将企业和市场视为两种相互替代的经营方式（科斯）。企业的本质就是以垄断的方式和命令的方式来配置内部资源，从而避免了市场上的交易成本。所谓市场经济不过是指企业之间的市场经济。从这个角度看，企业扩张的尽头就是垄断，而垄断就意味着计划经济。所以我们的经济改革和制度转轨从一开始，本质上就是在反垄断。反垄断对我们而言首先意味着政府管制的退出和自由企业制度的确立。因为政府深深嵌入市场之中的历史角色，就是首先要清除的“阻碍竞争的力量”。这种垄断我们称之为“行政垄断”。然而反垄断法的基本理论，却是西方国家在自由企业制度之上企图通过行政管制的力量来维持竞争秩序的尝试。换言之是通过政府权力的扩张来解决市场形成的垄断问题。这就形成了一种悖论和在中国反垄断的两难困境。我们需要一部什么样的反垄断法？这个问题的答案要取决于我们对这个特殊困境的回应。

一方面，政府是导致市场垄断行为的主要力量，如近年来电信、民航、铁路等部门的垄断和打破垄断的努力都引起了舆论和社会的广泛注意。这种因管制造成的垄断是广泛存在的。举农业为例，有学者指出，一个农民在生产、经营、销售的全过程中，几乎每一个环节、每一道关隘，他将面对的都是一个垄断性的对手。这个问题是西方反垄断法从来没有也从来不必考虑的。行政垄断有两种主要方式，一是针对企业的各种市场准入管制。这种情形下政府并不直接介入市场，市场自由竞争的主要“敌人”体现为各种许可证和审批制度。政府通过许可证制度来控制市场上的“供应量” ，以此造就和维持垄断。二是针对产品甚至具体交易的干预。这时政府直接介入市场，如指定交易、强制交易，地区封锁等。

以反对和瓦解行政垄断为主，应当成为我们《反垄断法》的重心。迄今为止，在市场体制下政府职能的转变问题始终是一个政府内部的事务。转变的快慢、大小和范围都由政府掌握主动权。而《反垄断法》的出台，将意味着我们终于开始用法律的手段来解决政府行政管制的边界问题。对政府行政管制的合法性的判断，将获得一个独立于行政法规的本质上属于私法范围的标准，即反垄断法的标准。这个标准是从结果上去判断政府的行为是否伤害了和妨碍了正常的市场竞争。在这个意义上，如果称未来的《反垄断法》为市场经济的大宪章，是毫不为过的。

但在反行政垄断的悖论中，基于政府的角色，最困难的一个问题是由谁来反垄断？显而易见这绝非工商部门可以担当的职能。国外的通常做法是设立直属于议会或行政首长的委员会制的专门机关。甚至如美国的联邦贸易委员会还拥有一定的司法权。这种专门机构的设立不可能脱离对整个行政体制改革的制度考虑。因此反垄断机关的问题也是从1993年至今一直困扰反垄断立法的重大争议焦点。

其次。目前对反垄断法的质疑和批判，集中在政府针对“市场垄断”的管制上。一部分学者们认为反垄断法授予了政府太大的易于膨胀的管制权力。但判断一个垄断企业或其所谓“垄断行为”是否会对市场竞争构成长远的伤害，是一件很困难的事情。这极易造成管制力量的滥用。因此不如尽可能由市场自己去判断。因此目前多数观点大致有一个公约数，即尽管对反垄断法是否应该制裁滥用垄断力量的行为或如何判断垄断力量的滥用尚存在尖锐的争论。但原则上都同意不应针对企业所取得的垄断地位本身和企业谋求垄断的正当努力进行管制。考虑到这种行政权力的滥用在我们有更明显的可能性，这个公约数尤其应当成为我们制定《反垄断法》的基本原则。

也一种支持反垄断法的特殊因素，出于民族工业作为一个整体在经济全球化和跨国公司兼并浪潮中的利益考虑。当谋求市场垄断的力量（包括以知识产权为武器的技术垄断）在现阶段更主要来自于国际资本和跨国公司时，建立相对严格的反垄断制度比如对企业兼并的反垄断审查，可以对民族利益带来一种理直气壮的正当保护。但这难免要与上述价值目标相冲突。中庸之道，总是过犹不及。

2003-03-25