经验主义的司法与经验主义的写作

经验主义的司法与经验主义的写作

——读王琳《法网拾贝》

王怡

在我眼里，法律与哲学等其他解释系统一样，给予了我们将经验中的真实世界抽象化的能力。我们在理念世界中建一个地球仪出来，用它来应对（应付）一个复杂具体到无边亦无住的经验世界，然后将无穷尽的细节与肉身无情的忽视。我们常说法律无情，我理解所谓“无情”的实质就是抽象化。

这就在本质上决定了一切法律概念及其表达在经验世界中的有限性与模糊性。在这个角度上理解司法和诉讼，司法就是一个将高度抽象的理念世界重新语境化和具体化的过程。这一过程也就是经验主义立场对于理性主义法律传统的渗透和消解。尤其对于中国近代化以来的法律传统与现实而言，这种积极的渗透作用就更加显要。加上王琳此书中讲到在现代宪政国家，权力制衡的重心慢慢落在司法，而“司法主义”则构成了立宪主义的重要支柱。我想这就是为什么我和王琳兄在随笔写作中都如此关注司法领域的极重要原因。

一年以来，王琳兄在《检察日报》等处、我主要在《21世纪经济报道》开有法治评论专栏，遥相呼应，并在关于判决书中公布少数派意义、垂直管理与司法的地方主义以及辩诉交易、法官评议制度等话题上有过激烈的交锋，或观点上的针尖对麦芒。而王琳心捷手勤，发在网络上的法治随笔就更多了，真如散落之贝珠。在我看来法治评论本质上就是一种经验主义的写作方式。好的法治随笔和好的司法其实是一样的，是抽象化理念在一次次语境中的落实，是经验主义分析对于概念世界的一次次修复。我想这是王琳此书中的大多数篇章讨我喜爱的原因。因为读者将在其中看不到概念世界向着经验世界劈头盖脸笼罩过去的简单的三段论（尽管部分篇章我还觉得有此嫌疑与痕迹，不过鉴于作者站在文本外已经保持了沉默，我也闭嘴先作无罪的推定）。

施特劳斯说，哲学必须是政治哲学。因为政治是给予哲学思考的一种限制，我们也可以理解为经验世界对于抽象世界的一种限制。在此种限制下，一个法治的和宪政民主的公共领域就是我们在形而下的世界中可欲的事物，而一个法治的和宪政民主的公共领域在一个高度理性主义的概念世界中，它对于肉身的遗忘必须通过司法的经验主义性质得到适当的矫正。而司法之所以能够成为宪政制度下的重要支柱，之所以能够在宪政制度下将一切政治问题化为法律问题（准确的说是化为司法问题）而得到解决。司法的经验主义性质是其中一个极关键的要素。尤其考虑到我们西化以来的整个思维背景长期被一种高度抽象化与体系化的理性主义的价值系统所笼罩，而法学的传统（尤其是侧重于立法而非司法的传统）亦和这种来自莱茵河畔的气息相互迎合。这种传统下的一个具体表现是，“最容易的事情就是立法（全国人大一天可以通过5部），而最困难的事情就是司法”。这和在经验主义司法主导下的宪政国家就刚好相反。

如果博弈不放在立法的环节，博弈就会顺延到司法的环节。这一点不仅在目前诸多个案中，而且在关于司法地方保护主义的争论中都是一个明显的逻辑。所以司法的改革就必然要与其上游的宪政改革接上头，如王琳所说成为立宪主义的重要支柱和推动力量。而我与王琳在诸多话题上的分歧也在这一点上开始拉开帷幕。司法的经验主义性质对我来说是一种立场，我认为司法的经验主义倾向在传统概念世界的解释力和可信度日渐下降的现实中，将逐渐对这一高度理性化的法律传统构成挑战和消解（同时也构成了新的语境化的解释），从而推动对英美普通法道路的吸收和经验主义传统在中国的重新确立（古代中国的法律传统更加接近于英美经验主义而非欧陆的黑格尔主义）。并由于这一确立使得更上游的宪政民主改革在意识形态退潮之后获得新的立约基础，也为司法争取到在新的宪政框架下的重新定位。基于这一立场，我对近来年基层法院的诸多自下而上的经验主义的改革（零口供、公开判决书少数意见、辨诉交易等）总体上持一种支持的态度，甚至对司法的地方主义性质进行公开的辩护。因为这里还涉及到我另一个与之相关的立场，即经验论下的地方主义与联邦主义道路。

但对王琳来说，司法的经验主义性质乃至宪政民主本身的经验主义性质，以及这种性质与我们理性主义的法律传统和政治哲学上的意识形态之间的紧张关系，似乎都仅仅只是一种可参照的视角。“司法主义”在立宪主义中的支柱性力量，这一论点为王琳所指出但并未被其看重而成为分析论述的一个窥探的管道。我是站在这一视角之内的，他则站在这一视角之外。

我的视点差不多是体制外的，在严格的学院派看来属于野狐禅。而王琳的法治评论则代表了法学界一种对于司法改革的较为主流的声音和倾向。他的价值立场也是极为鲜明的，他在某种程度上是一个更加彻底的保守主义者。因为法律天生就具有保守主义的气质（经验主义的气质也正是倾向于保守主义的），因此也可以说王琳的立场与姿态是更加专业性的。更加是一个彻头彻尾的法律人。和我看重地方主义和普通法的道路不同，他更看重的是最高法院作为最大的利益驱动集团，在司法改革和未来的宪政博弈中可能发挥的关键性力量。在他看来，这种力量才是真正可以在司法改革中整合司法资源，并在未来推动司法从政治架构与公共权力的边缘地带走向其中心的稳妥的保证。他希望这一过程在司法的内部是自上而下的，是不用考虑与其他领域过多配合的。同时极度强调对现实司法传统的连续性的遵奉。

王琳兄这一思路对我启发很大，起初我简单的将此认定为一种体制内的惯性思路。言下之意颇有几分轻薄。后来读他的文章较多了，发现其中道一以贯之的地方。尽管我更强调并试着在这里表达一种另外的看重：今天的司法改革对于宪政民主转型存在着必然的依赖性，以及在此转型过程中可发挥巨大的能动性的塑造力量。但我还是要充满敬意的指出“不用考虑与其他领域过多配合”的立场，其中包含着一种真正的、对于中国司法来说同样稀罕的专业性精神。一种带着贵族气和专业矜持的执著与热列，用作者的话说就是“乐与怒”。是读者将在这本法治评论集中迎面看到的。

而另一个方面，尽管我也更强调通过经验主义的演进去颠覆现实司法传统与现实政治哲学之间的依附关系，甚至渴求朝往英美普通法方向的转折和对于立法崇拜与法律理性主义的瓦解（立法崇拜的实质就是崇拜一个理念的世界以及崇拜公共权力）。但我还是要老老实实的承认，不管今天的现况如何，“对于现实司法传统的连续性的遵奉”态度，骨子里就是彻底的英美经验主义立场。

在上述迥异的立场与思路下，许多事件上王琳与我的评论就往往大相径庭。也许正是这种鲜明而有价值的差异才使王琳兄成为令我尊敬的一位评论者和努力向大众进行法治的经验主义表达的写作者。也使我敢于以这样的一篇思路对比的杂感来为王琳兄此书的序言。网络之上我们交往有年，却总在现实中失之交臂。不久前我才错过了与王琳兄第一次亲密接触的机会，我的希望就是读者朋友们就不要再错过这本书。

2002-10-29于红照壁