法律世俗化过后
法律世俗化过后
王怡
西方法律的发展确实历经了一个世俗化的过程。从神学背景下教会法与世俗法的二元对立，走向技术性的统一。这与教会权威式微，让位于君王统治的世俗化进程大相一致。我曾认为缺乏神学与信仰背景，是中国法律现代化以来的致命弱点。根本上导致了近代法律东渡中国之后彻底的工具化。这种工具化与历朝历代在儒家道德治国下对法家立场工具化的吸收和用益，也是如出一辙的。
在各大文明早期，法的概念都是与神权相通。譬如“摩西十诫”、“摩奴法典”乃至更早的“神灵裁判”。而中文里这个“法”字，本身便具有形上和形下两重境界。形上如“法师”、“法力无边”等字眼，与神力融汇。但在儒家实践理性的裁剪下，子不语怪力乱神，六合之外存而不论。从汉时“援礼入法”、“春秋决狱”，到后来“礼法合一”。法律传统日渐儒家化、工具化和泛道德化，而与形上的信仰绝缘。
虽然法家一开始便有着显著的工具化特征，一开始便似乎脱离了“法”的先验的氛围。但好比春秋时期的法家人士，还是对于“法”本身保持着一种可以离开君王意欲而去坚持的信念。我有些怀疑法家的传统最初来源于“巫”，但没有证据。这种“可以离开君王意欲而去坚持”的信念，在汉之后便慢慢软化了。人们之所以崇拜包公，因为传说中的包拯就难能可贵的保持着一种对于“律法”的、“可以离开君王意欲而去坚持”的、甚至在某些时候显得不近人情的信仰。在我眼里，包拯最大的价值就是这种对于“律法”本身的模糊的信仰，而不是他的断案如神。如果在现代英美式的司法制度中，包拯将是最高法院首席大法官的最佳人选。只有他才敢打政治局常委的屁股。
包公的“虎头铡”、“龙头铡”，就像英美法官的假发、法袍和惊堂木一样，是一种“律法”或“法律”具有形而上意义的象征。一种虽然来自于皇帝的授权，但似乎有着某种脱离皇帝而存在的神圣性的道具。一种给包公对于“法”的模糊的信念带来外观设计和仪式感的道具。在奉天承运的皇权体制下，包公的力量和坚持从何而来？只有把律法并不当作单纯的工具和格式化的圣旨，而信奉其具有的自在的“合法性”和独立性，包公在皇帝面前的坚持才有底气，才能在自己内心“忠孝”的观念面前过关。就像有一天英国国王心血来潮想去法院审案，大法官莫尔挺尊敬但坚决地回绝了国王的要求，他说：对不起，阁下，这是我的事情。国王不应该过问司法。一边凉快去吧。
依我们那位包拯的脾气，离这位莫尔大法官，似乎也只有一步之遥。
挺可惜的。
尽管教科书上无不标明强制力和统治者的意志，是“法”的基本定义。但法律的运作从来就不是主要依靠暴力的。凡良好运行的法律，其强制力都只在极其个别的场合下动用，甚至就悬而不用。从博弈的角度讲，一个多次受到抵触的法律产品，将被日益弱化，最终因成本过高而被迫放弃。一项法律如果从整体上体现为强制力，必为暴政恶法。同时也缺乏效率，行之不远。
那么，在缺乏对于法律的形上信仰的世俗化的当代，法律的运作从整体上依靠什么样的力量呢？什么样的力量才能让我们在强制力面前驯服时，并不是“民免而无耻”？什么样的力量才能让今天的包拯和莫尔们敢于面对世俗的权力说“不”？孔子的办法是“道之以德、齐之以礼”，现在也有人物这样说。等于要我们用一生的时间去守候一个包公，包公不是不好，只是成本太高。如上所说，包拯对于律法的模糊的信念，其实的确是已经儒家化了的，离孟子的大丈夫较近，离莫尔对于法律的信仰实在太远。那个一步之遥，其实判若鸿沟。
但正是在上述这一提问前，我感到信仰和法治理念的缺失，是当代法律建设举步维艰的重要原因。一百年来，我们已经基本接受了西方法律的几乎所有概念、框架和体例，技术上几乎已经和大多数现代国家一样的在运作一个盗版的法律制度。但这样一整套法律技术的背后，那些与之相应的法治理念和躯体当中的灵魂，却从来没有在我们的内心和体制当中扎根。
这种局面造就了现实中许多所谓的“情与法”的矛盾。但在我看来，那些矛盾的大多数，其实并不是“情”与“法”在本质上的冲突，而是法的技术对法的理念的格格不入。如上所述，一种在多数场合下于情于理不合的法律，是不可想象的，是早迟要破产的法律。问题是在我们一方面已经完全用西方的“技术”来解决问题，而我们（包括司法人员）内心对这些“技术”背后的理念却并不认同或理解，内心还是自家的道德立场和资源。
所以有人便主张“法治的本土化”，来解决两个版本表里不一的兼容性问题。本质上还是坚持“中体西用”的范式。这个范式其实从清末以来就一直在搞，搞了一百年，换了几朝天，结果摆在那里。“法治的本土化”在90年代听起来好像是新道路，其实回头一看，还是老歌翻唱。
不过反过来。在一个从来缺乏神学资源和形上兴趣的传统之上，在一个政教合一的意识形态的国度，法治信仰的肃立又岂非缘木求鱼？儒家中国如同上述，是诉诸于礼义廉耻、三纲五常的道德哲学，去提供“法”的合理性和认同感。但没有神学的背景，其约束力远非诉诸于天国和末日救赎的终极信仰能比。儒家中国看上去，好像在很长时期还能维持住道德自治的局面，其实很大的力量是民间“因果循环”的观念和宿命论。包公这种人可以拿四书五经去感化，但愚夫愚妇则还要拿鬼神去吓他，才能镇得住两千年的台面。
从前我往往概念化的认为传统中国是一个礼教严谨、道德敦朴的国度。但后来读书发现，中国民间社会在大部分时期，很少受到上层礼教的约束，更多的是礼仪的松弛和人性的活动。甚至我们谈之色变的“性”，在民间也比欧洲清教徒的近现代更加放纵。明末的一段时光，就有性的大解放。1949年之后的确改变了很多事情，所以开放后出现的黄赌毒和狂欢节般的色情产业，有一个词很有分寸，叫做“沉渣泛起”。
一些抱有偏见的西方人眼里，传统中国甚至就是一片充满了房中术、春宫图、黄色笑话以及私奔和通奸的神秘国土。西方包括美国至少在20世纪初叶之前，道德的严谨是我们难以想象的。说起以德治国，也并非就是我们的强项。一个生在唯物论和居委会治下的年轻人，如当年的我，很难去领会浓厚的宗教生活是如何影响了整个民间和社会的底层，乃至整个文明的走向。
正是在这一意义上，陀思妥耶夫斯基说：上帝已死意味着我们从此可以做任何事情。或者如帕斯卡所言：没有一个上帝，堕落就没有意义。
而孟子在信心不足时随口的一句话，就像是接着他们的茬说的：“仓廪足而知礼节”。所谓有恒产者才有恒心。离开了神学的关爱和支撑，道德便没有底气，剩下只有利益的权衡。因而西方在边沁和亚当斯密之后，就殊途同归，强调对于个人私欲和财产权的尊重和保障。逐步把信心放在这上面来。我们开始由于趋利避害的理性而不是出自对信仰和来生的肯定，去尊重和维护大多数的法律。
起初，由于不甘心，古典自然法的观念、公平正义的要求替代了对于上帝的依靠，像“天赋人权”这样先验的理念。以后随着对理性的反思和对主体性的解构，随着20世纪西方国家开始对个人财产权和契约自由的介入和削弱，对法律的功利化的理解得到弘扬。
在主流的法经济学眼里，守法与否完全是一项彻底的经济行为，我们对于成本和收益的核算决定了我们的去留。法律就像餐厅里的一张价目表，为我们的每一桩行径明码标价。法律成为政府和国家的主要产出，立法者的意图和对于公正效率的追求，只能通过对公民利弊权衡的影响去“曲线救国”，而不是靠说教和感化，也不是靠粗暴的强制。这样的法律哪里还有一点浪漫的人文气息，这是一种充满了商人般精明眼光的法律。要立法吗？考虑清楚，有没有“市场”？是否能以较低的开销促使双方的预期趋向一致？使每一笔交易节约成本？是否能减少经济选择的外部性？提交投票表决时要打印多少份草案，共计多少人民币？
如果适销不对路，有相当部分的社会成员（甚至地方政府）将会选择规避或违背，此时立法的收益减少，再追加执法成本只能是扩大法律的“亏损”。反之，一部好法的意思就是根本无需对强制力过分投资。前者举例如试行之破产法，后者如乡镇企业法的水到渠成。
这种工具化的法律观，其实就很对中国古代所谓法家人士的胃口。他们虽然目光短浅，不知道什么预期学派、科斯定理。但一出手就有深得其中三昧的大师气度。试举春秋时法家事例两起：
例一．
子产任郑相，在城东门立一根木头，广而告之，说若是谁能将木头搬到西门，便赏金十两。众人议论纷纷，觉得天下哪有这样的好事。有一人姑且一试，把木头扛到西门。果然就得到了黄金十两。此事十传百、百传千。子产接着颁布法令，开始变革。以后事半而功倍。
例二．
某国君去齐鲁大国参观考察，发现人家的公务用车都是底盘高、马力足的驷马大车，回来后准备下令，要求两匹马拉的微型车不得入城，所有官员都必须与国际接轨，把坐骑换了，树立国际大都会的形象（说的倒好像是现在的事）。他的相国建议说：万万不可。这么做将激起大家的反对，国家又拿不出钱来报销，如果大王真的想让官员们心甘情愿的换车，我有一个办法。从明天起，我们将宫城里所有道路的门槛增高，把一切国有公共设施的门槛都如法炮制。门槛要刚刚高到驷马大车可以一冲而过，微型车就只能停下来，抬过去。官员们都是养尊处优惯了，就有人会换大车。大家不甘示后，便会慢慢的把微型马车淘汰了。
果然就如此。
尤其是第二个例子，简直可以入科斯的教案。当代法律便是在世俗化过后，将目标的合理性追求，转化为功利的合理性，去改变行为人对于成本与收益的考量，通过大家的趋利避害和反复博弈来提供制度良性运作的力量。这样的法律观看上去不美，与我们熟悉的高举民主、自由与博爱的启蒙精神、与古典自由主义的法治理想相去甚远。但也许可以让我们来反思一个法治乌托邦的倾向。以及在经济学的方法论下，重新打量所谓法治的效率和代价。
今天。法学家们的“幼稚”或许与一个忽视技术性的、过于理想化的法治模式有关。但主流法学甘作幕僚和现行法律新闻发言人的脾性，就实在是缺失信仰和理念，前不着村、后不着店的一种必然。
包公和莫尔，都同时离我们太远。
2001-02-26于包家巷（地名与包拯无关）