“形式正义”和警惕民意
“形式正义”和警惕民意
——回应古清生、何兵和永苗兄
王怡
古清生先生《刘涌是一个法学实践家—专此就教于陈永苗、王怡、何兵和十年砍柴》一文的论述重点，不在我感兴趣的范围内，所以一直未回复讨论，在此表示歉意。今天看了此文后面的讨论，古先生和何兄下面这些看法很有见地，我都同意：
“从全过程看，刘涌的质辩是充分地用尽了法律资源，这是他创造的一个奇迹。”
——
楼主的这一判断，我认识是正确的。
刘涌唯一未能控制的，是互联网。技术改变世界。刘涌命丧互联网，这是我一个基本判断。
针对此文后面的讨论，我想谈两点看法；
1、何兵兄对程序正义与形式正义的概念区分，是不清晰的。我觉得很容易带来大家观念上的混乱和糊涂，我不同意。事实上，大多数学者都是将“程序正义”与“形式正义”当作一对同义词使用的。这里的“形式”就是指剔除和绕开了直指实质或实体的制度技术，形式正义的“形式”和韦伯讲的“形式理性”的形式是一个意思，韦伯认为只有法治是最具有形式理性的统治方式。这一形式理性的统治技术在法律的概念中具体来说也就是“程序”。所以程序正义也就是法治秩序下的“形式正义”，至于在非法治社会还有没有其他技术手段的“形式正义”，则不知道。不过严格说礼教也具有部分的形式正义或形式理性，只是成分太少了。
因此何兄把“形式正义”中的形式等同于俗语“走形式”中的形式，我认为这是不妥当的。因为“走形式”中的“形式”是我们特殊和具体语境中形成的含义，并带有虚假意识形态下导致的语义变异。和“形式正义”根本是两回事。何兄真正意思是说“程序正义不是走形式”。这是可以成立的，但这并不是什么“程序正义”与“形式正义”的冲突。何兄举中共修宪的例子就更不恰当了，中共修宪的过程难道符合任何的“形式正义”吗，那不过是走形式罢了。任何事情采用任何方式都会有个形式，但形式不等于“形式正义”。
2、关于民意问题这个很复杂，我只针对上述讨论说一点，从个人来说，任何人的意见如果是单独形成的，那么都可能是理性的，或非理性的。这时候不能说知识分子就一定比“民众”更理性更高明。这个时候如何兄引王人博先生说的，“什么是老百姓。我不是老百姓吗，你不是老百姓吗”。但我们在司法制度也好，民主宪政制度也好的讨论中，之所以警惕和怀疑“民意”的非理性及其对公共制度的冲击，不是指质疑一个个单独意见的汇聚，而是质疑在一种公共的、现场的和压迫性的舆论下，每一个人（包括知识分子和任何意义上的精英）还能否单独的形成自己的意见？ 之所以说民意可能是非理性的，是说在这个时候大多数人的意志和欲望都可能受制于主流的意见，而这时越是非理性的和情绪化的意见就越是容易成为主流。举一个简单例子，依据我个人的经验，我的食欲和酒量都很容易随着聚餐人数的增加而非理性的增长。所以至少在饮食方面我知道自己绝不是什么精英，我是一个不可救药的盲从者。所以警惕“民意”并不是警惕“民众”，更不是知识分子对于一般民众的藐视，而是警惕一种场合、一种特定程序中的舆论和一种制度。在这方面我非常同意麦迪逊的名言，“在雅典的6000人公民大会上，即使每个人都是苏格拉底，雅典公民大会也只可能是一群暴徒。”
不过在刘涌案中，我并不认为网络民意是负面的，因为网络民意并没有进入和干扰诉讼程序，我只认为干扰了诉讼程序的专家意见书才是一种负面的民意。至于为什么“民意”会转化为领导人的“官意”，然后向着司法压下去。这是我们政治制度的问题，是因为官方高层觉得不顾及这个民意可能会有问题，会影响政治合法性和“安定团结”，这不是民意本身的问题。所以我说刘涌案中的民意不管你认为它对不对，它都是正当的。不能把火发到民意上去。永苗和萧瀚对此案中民意的敌视显然是戏剧化了。因为舆论只在制度和程序之外闹腾，不像专家意见书有插入行为。一种良好的司法制度和政治制度就是要禁得起人们在制度之外闹腾，在法庭外、议会外和政府大楼外闹得再凶，政治制度也应该能理性的作出吸纳和拒绝，并因为其制度的运作具有形式正义，无论吸纳和拒绝都不会危及统治的合法性。但我们恰恰没有这个。
所以，非常有意义的一个问题，是司法如何以一种安全的具有形式理性的方式去吸纳民意，甚至包括民主制度（选举和代议）怎样既建立在民意基础上，又能实现对民意非理性危险的过滤。如何兄说这个谈起来很复杂，不过基本上这也就是宪政主义所考虑和要回答的问题。回到刘案中，我和何兵兄在这一点上的看法相似，即此案二审中的法律意见书是一种诉讼对于两造之外的舆论和民意（专家意见无非也是民意）的吸纳，但这一吸纳和影响的方式是不恰当的，是不符合形式正义的。除了这一点外，我反对最高院的提审结果。因为提审结果也是不正当的。原因不再细说。至于在两个都不符合程序正义的结果间如何选择，则是一个难为每一个评论者的事情。观念上我两个都反对，但经验上都反对的态度等于是一种对现实的放弃。所以在有了最高院提审结果后，我个人倾向于支持二审的判决。
2004-01-06