教包公如何审案
教包公如何审案
王怡
并非大言不惭。题目上并不是“教书”的教，而是刘半农《教我如何不想她》的教。
包公是一个大陆法系化的品牌。晚清变法，按梁启超的说法，我们中土和泰西各国相比，只有法兰西算得上习性相近，德意志也勉勉强强，学起来有事半功倍之效。而英美之邦则相去十万八千，过分的不兼容。事半功倍之处在于学习欧陆，则大半的判官师爷经过短期培训，还可以立马上岗。言下之意如果一夜之间英美化了，你教包公立刻成一法盲，还如何审案？
法律欧陆化将近一百年。20世纪90年代以降，法律英美化的步伐则至少在司法领域，开始有了超法赶德的势头。不久前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，就是一例。证据立法是我们长期欠奉的一块飞地，法学界近年来对此呼声极高。“法律是讲证据的”，这已是随便一个街头老百姓信以为真的口头禅，所以如说这是我国第一次较完整和成熟的证据立法，未免会吓坏了局外人。每一个打过官司的当事人一听，会不会有走过独木桥别人告诉你原来那座桥上其实一颗螺丝都没有拧紧时的晕眩感？
怪了，那以往的官司是如何审的？
答曰：都是像包公那样审的。
包公如何审案，看一个流传甚广的例子。有两母争夺一幼婴，原告说，那是我被拐走一月的孩儿。你看额头有一月牙形的胎记。被告也说，这明明是我亲生的骨肉，你看他额头有一月牙形的胎记。这个案子难就难在两方都没有别的证据。自然也没有DNA鉴定。如果按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于“谁主张谁举证”原则的细化规定，中国几十万法官，无论男女老幼，换任何一人坐上来，都是一个结局：原告败诉。
原告败诉就意味着法律将维持原状，即那个婴儿事实上会被法律承认为被告的子女。法官因为原告无法举证去推翻一个既定的现实（即婴儿在别人手上），而作出了一个与实体争执无关的判决。这个判决名义上并没有对此案的事实作出任何判断，也就是我反复强调的判决只具有程序上的意义。但是一个程序性的判决必然会在效果上支持某一方的主张，即被告方陈述的事实。这是“谁主张谁举证”原则及一切证据立法与推导的一个立足点，即法律假定每一个表面的事实和表面的证据都是不证自明的。有人说现代法律是建立在人性恶的怀疑论基础上，这至少是一个片面的误解。在一场诉讼中，法律对证据的取舍是与人为善的。如果用考古来类比审案，那么严肃的科学家都是怀疑论者，他们绝不会相信任何一个没有经过证明的结论。但一个严肃的法官则恰恰相反，他们绝不会怀疑任何一个没有被反驳和推翻的结论。他们会相信任何一个证人的任何一句证词，不是因为他们相信事实如此，而是因为他们发现每句话都符合程序。
在证据立法中，我们也可以看到怀疑。因为法律从根本上怀疑每一个法官的智商和公正。比如最高法院的若干规定第一次明确限定了法官不得主动依职权调查证据。并明确了“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”则不得单独作为认定案件事实的依据。这些都等于是对法官智商的拒绝。但法律恰恰决不怀疑任何一个当事人，任何一个证人和任何一件证据。除非他们在程序上违法。
但这样一来包公就无法审案了。包公在本质上是一个严肃的科学家，以寻找事实真相为己任。这也是大陆法系司法品质对一位法官最高境界的要求。所以证据立法是不必要的，证据立法只能成为寻找真相的一种障碍，就是摆明了不相信人嘛。而宁愿相信干巴巴的程序。
所以包公才不管什么“谁主张谁举证”呢。他说：你们两个一人拉住孩子的头，一人拉住孩子的腿，一二三就开始拔河，谁抢过去了我就判给谁。于是两位母亲（一真一假）就开始了。大概势均力敌，孩子被拉扯得嚎啕大哭，场面比较凄惨。其中一位忽然放下手，说：我不要了。你以后好好对他吧。包黑子察言观色，说：我知道了，你才是孩子的母亲。
千万不要鼓掌。我们先看这就是包公的审案方式，离开程序，直指实体。独自面对真相，独自向举头三尺有神明的老天负责。用大陆法系的术语说，就是“自由心证”再加一个“主义”。所以大陆法系国家通常都缺乏明确的证据规则，这样的弊端至少有三：1、因为包公有一个价值极高的品牌，但绝大多数法官没有，所以这样的证据采信方式就不容易得到认同，和获得权威性。2、因为证据和真相的取舍发生在法官内心，离我们有十万八千，所以不可能得到验明。这就为枉法裁判和司法腐败留下了宽广的余地。3、前面说了，本来一百个人来做法官，结果都一样。现在即便是狄仁杰来换包公，也是一人一个结果了。这影响了司法的职业性和公平性。
发过来，英美对法官的怀疑则比较深。以边沁的说法为例，“证据为正义之基础”（evidence is the basis of justice），一句话掷地有声。以英国1968年《民事证据法》和美国1975年《联邦证据规则》为代表，英美各国建立了系统健全、层次分明的证据规则，采用严格的证据法定主义。其中反传闻规则、最佳规则、被告人自白排除规则等等，都为近年来证据立法研究者津津乐道。其对程序的强调，和在实体面前的谦卑姿态，都是包公绝对不能接纳的。
还以这个两母争夺亲子的著名案例说话，包公完全不依靠程序的实体判断就果然没有问题与瑕疵吗？天下的母亲也有心肠坚硬的，人贩子更有狡诈心机。至少看过我这篇文章的犯罪嫌疑人可以牢牢暗记在心，并祈求遇上一个包公的传人，就可以戏做到三分，然后松手，说：我不争了，你拿去吧。
察言观色错过真相的可能性，在我看来并不比依赖程序更小。尤其当包公已成为不用再提的往事。对当事人而言，有一句名言是值得反复提及的。“正义不仅必须实现，而且必须要以看得见的方式实现”。
看不见的公正，就是不公正。
2002-01-28