偷车贼的故事：诉讼中的和解余地

偷车贼的故事：诉讼中的和解余地

王怡

河南登封市去年审结一起偷车贼状告失主的咄咄怪案。失主常某一辆摩托被邻居靳某盗走，后在一修理铺找回了破烂不堪的被窃摩托。常某恼怒下不停催促警方破案，靳某因害怕而主动向常某招出一切，并托人说情，苦苦哀求，两人最终达成一份文辞不通的“私了协议”。靳某向常某支付3000元，常某同意不再追究和告发此事。

不料数月后，警方偶然破获了此案。法院以盗窃罪判处靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后气恼常某的“不仁义”，向他索还3000元。靳某认为3000元是自己应得的赔偿，警方坚持办案与自己无关，便不愿返还。靳某请教律师后，以“不当得利”为由，将失主常某告上了法庭。

判决也出人意料，登封市法院认为两人之间的“协议”因违法而无效，对常某的非法所得3000元予以收缴。并对常、靳二人分别处以500元罚款。结果是法院赢，两造输，二人皆捶胸顿足，悔之不已。

此案审判长陈法官强调说：“此案足以告诫并警醒世人，无论干什么事，都要依法办事，千万不能违法，你的权利或财产一旦遭受了犯罪嫌疑人侵犯，一定要向司法机关报案或者举报，依法解决，千万不要私下处理，否则，到头来会像常某一样，有理反而还被罚。”

如果要批评一个生效的终审判决，至今也还可能被视为对司法权威的消解和不敬。一位司法系统内的朋友曾对我说，权威性是中国司法部门最稀缺的一种资源，所以公开质疑一个法院判决是不妥当的，对法治建设具有负面效果。

司法的威权通过什么路径来树立和堆积，这是一个大问题。根子上的问题是政府的威权越大，司法的威权就越小。但另一方面，司法需要的是威权，而不是威权主义。在我看来，威权主义的司法观，就是把原本属于政府的威权性质简单的移植到司法部门来。而没有意识到司法的威权与政府的威权在品质上的迥然差异。这也是一种深层次的、不大为人注意的司法行政化。即将司法权威单纯的理解为一种行政化的权威。

朱苏力先生分析的电影《秋菊打官司》，和这个偷车贼的官司有相似之处，一个是轻微的人身伤害案，一个轻微的财产侵犯案。在这两个案件中，受害人都并不希望侵害人坐牢。常某在得知靳某被逮捕后，立即向警方表示自己不愿意再追究此事。但法律的强行介入完全抛开了受害者的意志，结果电影中那个踢伤了秋菊男人的村长，和小偷靳某都免不了锒铛入狱。常某还因为和小偷达成和解而受到法律的惩处。换言之，不愿追究的念头不仅不会被法律接受，而且在法律的眼中，还是一个可耻的和不应该的念头。

刑事诉讼之所以要由国家提出公诉，是因为“犯罪行为”不仅仅是对受害人个人的侵犯，更是对公共秩序与公众利益的侵犯，一个人轻轻的打你一拳，即便流了几滴鼻血，旁观者还是会认为这主要是你的事情。大家会等着看你怎么反应。而一个人如果一刀砍死了你，所有的旁观者都会惊呼散开，每一个人都会觉得自己的安全也同时受到了威胁。所以根据一个侵害行为的程度（刑法上叫做“社会危害性”）大小，法律决定了属于个人的民事诉讼和属于检察院的刑事诉讼的边界。这个边界也就是刑法中罪与非罪的边界。换言之，就是以一个侵害行为是否会对受害者以外的他人造成威胁为权衡的临界点。一旦越过这个界限构成犯罪，公诉机关在决定是否追究刑责的时候，就只考虑法律，而不考虑受害者的愿望。

然而有一些很轻微的犯罪行为，在这个临界点上却比较模糊。比如侮辱、诽谤罪，这个行为对他人的威胁程度，与对被侮辱、诽谤的当事人的直接影响，是不可同日而语的。法律在这个时候如果完完全全的抛开当事人的意愿，而粗暴的决定介入或者不介入，则似乎并不妥当。所以我国刑法中明确规定“侮辱、诽谤罪”除严重危害社会秩序与国家利益的之外，是一种告诉才处理的罪名。当事人可以自行决定报案或者不报案，追究还是不追究。法律充分尊重当事人的选择。而当事人的决定不可避免的与加害者的态度及彼此之间的谅解有关，所以换言之，刑法在轻微的犯罪行为中，为双方留下了和解的余地。

朱苏力先生对秋菊案的分析，得出了一个善待本土资源的立场。陈庭长所言的常某和靳某“不懂法”的和解，就是所谓本土资源的体现，这个本土资源越在乡村越是顽固。我不愿在此使用这个暧昧的概念。而愿意这样来理解此案：刑法为当事人留下了一定的和解余地，这个余地的实质，也就是私法中“契约自由”和财产权原则在刑事诉讼领域中的运用。

这使我们容易想到美国刑事诉讼中的“辩诉交易”。美国刑事诉讼有90%是通过辩诉交易在诉讼外结案的，其中又有90%是在被告服罪的基础上达成交易。换言之，检察官维护法律威权和社会正义的公诉工作，有90%至少可以说是达到了及格分数。辩诉交易等于是在公法的领域承认了契约自由原则的引入。法官为控辩双方的和解留下余地，并尊重和解协议的效力。这样做的好处一是极大的节约了司法资源，二是坚守了司法威权的消极品质和保守主义的立场。唯一为人诟病的则是如此一来，似乎消解了刑事诉讼中的司法威权，有向犯罪分子妥协的嫌疑。

尽管我们的检察机关对一些立功作证的犯罪嫌疑人（比如行贿者）免予起诉的做法，其实质也是一种控辩之间的和解。但一旦上了法庭，我国的刑事诉讼原则上不会接受公诉方与被告之间任何的调解方案。司法为和解留下的余地主要体现在刑事“自诉”案件当中。

根据最高法院的司法解释，可以由被害者及其近亲属直接向法院提起的刑事自诉案件，包括以下三种情况：1、刑法规定告诉才处理的案件。2、被害人有证据证明的轻微刑事案件，比如故意伤害案、非法侵入住宅案、重婚案等。3、虽然不是轻微刑事案件，但被害人有证据证明被告犯罪事实而公安检查机关已决定不予追究的。

刑事自诉案件是我国刑事立法的一个特色，是国家尚未将对于犯罪行为的追究权力从个人手中彻底拿过来的一种留有余地的做法。其中对于所谓本土资源和古老法律传统的包容正是其中一个原因。比如列为告诉才处理的暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪，因为涉及到暴力手段的运用，其社会危害性和对个体权利的侵害程度，应该说远远大于轻微的侵犯财产的犯罪行为，但法律却完全以被害者的意愿作为国家司法力量是否介入的唯一标准。又以盗窃罪为例，最高法院的司法解释规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。而所谓确有追究必要，主要还是取决于当事人的不调和态度。这个规定的实质等于是把近亲属之间的盗窃行为，改列为了“告诉才处理”的案件。这里对于与现代法治精神相悖的人情伦常的包容，甚至来自中国“五服定罪”的司法传统的影响，都是极其明显的。

如果近亲属之间的盗窃可以和解（背后有强大的本土资源），邻居之间的盗窃则不允许和解（和解还要受到惩罚），显然是不公平的。这与法律面前人人平等的司法理念背道而驰。所以我的看法不必要诉诸于本土资源的概念，如果法律应该为轻微的刑事案件留下和解的余地，这个余地应该一视同仁的留下。

靳某盗窃一案的情节，正属于最高法院规定的可以提起刑事自诉的、“可判处三年以下有期徒刑”的轻微的侵犯财产罪。换句话说，如果检察机关没有追究靳某的刑事责任，那么常某可以选择提起或者不提起对靳某的刑事诉讼。而根据刑法的规定，刑事自诉案件是可以适用调解的。换言之，常某可以在法庭上与靳某达成和解协议，而不予追究靳某的刑责。常某自然也可以因为事先与靳某达成了和解协议，因而不提起自诉。

美国虽然没有刑事自诉案件。但大多数州都有宽松不一的和解法，对一些轻罪，法律许可双方进行私下和解。而大多数轻微的侵犯人身或财产的案件，如果得到被害人的宽恕和谅解，在实际操作中将成为警察决定不逮捕、检察官决定不起诉或法官（陪审团）决定不判罪的主要理由。

所以即便是根据我们已有的法律，像靳某偷盗案，甚至像电影中的秋菊案，我不明白司法为什么非要介入不可。既然法律为轻微刑事案件留下了一定的和解空间，司法机关为什么不尊重当事人的契约自由，为什么不将极其有限的司法资源配置在其他的更需要的场合，以实现司法资源关于“社会正义”的产出最大化？

而司法威权的堆积，除了前面提及的根子上的问题，最终还得依靠司法机关最大化的产出“社会正义”的能力。除去资源配置的考虑和对当事人契约自治原则的适当尊重，在靳某一案中，对常某私有产权的尊重也是值得司法部门注意的。轻微的侵犯财产的犯罪，其违法性完全建立在对财产权人意愿的违背之上。失主事后对偷窃行为的谅解，在本质上是失主财产处分权的一种体现。如果说受害人对抢劫者的谅解不能成为免除其刑责的理由，是因为抢劫涉及到暴力手段的运用和此种运用对公众造成的威胁，因而已不是一个单纯的侵犯财产权的行为。但轻微的盗窃却仅仅是一个单纯的侵犯财产权的行为，他的全部社会危害性也仅仅集中在对财产权的冒犯上。用洛克的话说，“国家的唯一职能就是保护个人的财产权”，而这种保护如果完全不考虑、不允许财产权主体的谅解，则是不可想象的。所以刑法规定抢劫罪的最低刑期在三年以上，不属于可以提起自诉的案件范围。而轻微的盗窃案却与非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案和遗弃案一样，被最高法院列为“可以提起自诉”的范围。

然后颇令人玩味的一点是：在司法实践中，如果“非法侵入住宅案、侵犯通信自由案”乃至“重婚案和遗弃案”的当事人不自诉也不报案，而与侵害人达成和解。警方、检察院甚至法院往往都会对这种和解网开一面，给予充分理解，并在“本土资源”的潜意识里倾向于认为“这是人家的私事”，而转身把司法资源留给其他的罪案。但对同样属于“可自诉”范围的一个侵犯私有财产犯罪的和解协议，却被法院顽固的认定为“非法”，不仅要没收款项，还要分别处以罚款？

我的看法是，当常某向警方表示自己与靳某达成了和解，不愿意再追究此事时，警方就应该决定不予逮捕，检察官也应该决定不予起诉。当然法律也可以为这种和解定下更严格的程序。但在这个案子（以及电影中的秋菊案）中，法律完全不顾及当事人的意愿，非要强行介入，结果都是徒劳的。既没有使任何一方的利益吁求得到丝毫维护和救济，也看不到社会公众的利益在这样的判决中得到了任何保障。司法仅仅是在漠视私有财产权的的传统背景下，固执的维护自己一种习惯的威权，换句话说，维持一个紧绷的面子而已。因为在此案法官的眼里，私有财产与当事人的关联程度，显然没有婚姻关系、人身关系和亲属身份关系与当事人的关联程度那么紧密。

登封市法院为认定协议无效并对靳、常二人处以罚款而找到的法律依据，也是不能成立的。判决援引的是《刑事诉讼法》第八十四条第一款，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。法庭据此认为报案是一种排除了和解可能性的义务。但此案其实应该适用该条的第二款，“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”。第二款是第一款的特别规定，它直接指向的是可以提出自诉的刑事案件，被害人既然可以选择控告或者不控告，他当然也可以选择报案或者不报案。第二款的规定很清楚，这是被害人的权利，而不是什么义务。登封市法院的判决，等于完全否定了刑事立法对于可以提出自诉的轻微刑事犯罪所留下的和解余地。

此案的唯一价值就是不计成本也要维系司法的某种威权，并且这种维护在事实上受着某种“本土资源”偏见的影响。所以在我看来，结果只能是“为学日益，为道日损”。

2002-02-26