自由的观念：绕开一个正义的柠檬
自由的观念：绕开一个正义的柠檬
王怡
一、
去年的好莱坞电影《律政俏佳人》，哈佛法学院新生的第一堂课上，女教授（好莱坞电影里的教授和法官，女性和黑人越来越多，女黑人尤其成为首选的角色形象，这种“政治正确”的做法与我们将要谈论的社会正义观大有联系）在黑板上写下一句名言。一句来自亚里斯多德的名言：
Law is the reason free from passion （法律是远离激情的理性）。
远离激情，在某种程度上就是远离正义。犹如经济学家说我们不讲道德。“不讲”的含义是不谈论，而非“不讲卫生”之“不讲”。那么法学家亦是不讲正义的。法学家谈论“权利”（right）,而不谈论正义（Justice），甚至只谈论一种自由（liberty），而不谈论另一种自由（freedom）。
不谈论的意思，用孔子的话说，是认为如此这般，便自然“直在其中”了。
另一部美国电影《勇敢的心》末尾，苏格兰独立运动领袖华莱士在刑场上忍住凌迟的痛苦，用尽全身力气，张开了嘴，发出最后的嘶鸣：
——freedom！
这一声浪漫高蹈的呐喊，使我觉得过分煽情。因为freedom是一个过分充满激情的Idea，我宁愿听见在库布里克的电影里，奴隶领袖斯巴达克斯在临死前高呼自己情人的姓氏。如果华莱士不是一个振臂高呼从者如云的领袖，他在临死时的呐喊也许并不会令我警觉。令我觉得高喊freedom 是危险的，与高喊“某某万岁”同样有一种令我不快的气质。
这种气质说得干脆些，来源于黑格尔。我倾向于相信历史上的华莱士，临死时不并会高呼freedom。因为英国人的优点就是远离激情，没有这种把抽象价值挂在嘴边的习气。这会使华莱士更像一个法国人，或至少是新自由主义之后的美国人。一部电影中导演叫他这样喊了，这就出于导演对一种idea掩盖不住的得意。尽管这种idea为我所认同和激赏，我还是觉得这是极其光明和险恶的尾巴。它有一种把血肉的个体放置于抽象价值和一个共同目标之下的乌托邦倾向。
引用民国时代张佛泉的话说，liberty多指政治方面的保障，可以开列一张明晰的权利清单。而freedom 含义比较模糊，多指人的意志自主性，缺乏公认的标准。而在西方古典自由主义那里，自由主要是liberty 意义上的，它远离了激情，像英国人的上嘴唇一样紧绷。比如被严复翻译为《群己权界论》的密尔的经典著作《论自由》，就叫on liberty。阿克顿、哈耶克等人口中的自由也多指liberty。严复的翻译至少在气质上是神似的。许纪霖认为，以柏林两种自由的划分，liberty更像一种免予外力干预的消极的自由。但到密尔、特别是格林以后，自由的含义逐渐具有了积极的意味，有自我主宰、自我实现的气质。从liberty到freedom，是从消极自由到积极自由，从英国的经验主义到法国的浪漫主义，从古典的个人自由到现代的广泛的社会与经济自由，甚至从自由主义右翼向自由主义左派的倾斜。
二、
富兰克林·罗斯福在四十年代提出“四大自由”（Four Freedoms）的宣言。所指“免于匮乏的自由”、“免于恐惧的自由”，及经典的“言论自由”和“信仰自由”。这一标志着从liberty到freedom高歌猛进的新自由主义潮流，在1948年联合国《世界人权宣言》中得到认同。哈耶克认为这是一种“试图将西方自由传统中的诸项权利与那种源出于马克思主义式的俄国革命的截然不同的观念融为一体的努力”。
“源出于马克思主义式的俄国革命的截然不同的观念”，就是试图将“社会正义”引入自由传统的观念。“免于匮乏的自由”和“免于恐惧的自由”，以及在这一基础上扩展开去的广泛的社会政治与经济权利，事实上意味着政府将逐步享有一种“肯定性的权力”（positive powers），由它去决定“不同的个人或不同的群体的具体的物质地位”。市场和社会的自发的内部秩序，就“必须被一种可以指导和操纵的组织所取代”。以就业问题和失业者的保障为例，联合国教科文组织专家委员会主席卡尔教授认为，“除非社会反过来有权去号召并指导那些参与生产经营的个人所进行的生产活动，否则，任何社会都不可能确使上述相关人等享有这样的权利”。
哈耶克嘲笑了类似于“休息和休假的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利”（《世界人权宣言》第24条）这样的“免于匮乏和恐惧的自由”。他指出，并不是每一个人都受雇于一个民间或政府的组织。所以向“农民、爱斯基摩人，大概还包括喜马拉雅山的雪人”庄严的保证这样的freedom，其中“充斥着一种组织思维的话语”，完全凸现出这种“普遍权利”观念的彻头彻尾的荒谬性。哈耶克指出这样的自由“在任何可预见的将来都是根本不可能实现的”。更重要是，这样的积极的和浪漫的偏向于社会正义原则的新自由，和历史悠久的经典自由之间甚至是不相容的，哈耶克的结论是：“如果不摧毁历史悠久的公民权利所旨在实现的那种自由秩序，那些新近提出的社会与经济权利就不可能得到法律的实施”。
因为那种“源出于马克思主义式的俄国革命的截然不同的”自由观念，为政府的权力膨胀带来了正义名目下的理由，这种自由的观念在本质上是反自由的，它必然倾向于由一个外在的强制力来指导我们的生活和经济活动。有一首歌唱道：“我问你亲爱的伙伴，谁为我们安排下幸福的生活？”
积极的自由观念不可避免的回答：是政府。
三、
罗尔斯在70年代发表《正义论》，有人认为标志着西方政治哲学的主题发生了从“自由”到“正义”的重大转变。罗尔斯把自由主义不谈论的正义与道德问题引入权利与自由的范畴，企图回到康德和黑格尔，为“权利”重建一个形而上的哲学基础。为理性的liberty重新唤回一股Freedom的激情。
罗尔斯将正义区分为实质正义、形式正义和程序正义，这使我们想起霍布斯关于交换正义和分配正义的划分。其中形式正义（或者规则的正义）和程序正义是古典自由主义对于正义的一种低调的欲求，这种低调的欲求与个体的权利紧密相连。所以罗尔斯正义论的重心在于对实质正义（或社会正义）的强调。正如liberty是我这篇文章关于自由的诠释，实质正义的概念，也是这篇文章谈到正义一词时采纳的定义。
在我眼里，低调的Liberty与低调的个人权利相连，而张扬的Freedom则和张扬的“社会正义”有关。诺齐克、哈耶克等自由右翼对于罗尔斯的实质正义论提出了严厉的批评。哈耶克《法律、立法与自由》的第二卷，就叫做《社会正义的幻象》。哈耶克在序言中大彻大悟的指出，“社会正义，根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语”。如果这话显得偏激，我们可以看看法理学家博登海默的说法：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。
言下之意，所以法学家避免去谈正义，并认为“权利”这个概念，就是唯一的，可以去触摸和接近那张“普洛透斯似的脸”的路径。就像经济学家认为“效用”和“成本”这两个概念就是唯一的路径一样。这种姿态看似非常高傲，但却透露出难得的卑谦。
尤其是在从康德、黑格尔、马克思到罗尔斯这一路人马面前的卑谦。
罗尔斯新近的《政治自由主义》，似乎已经放弃了为其实质性正义原则建立一个康德式哲学基础的尝试。他开始向着Liberty大踏步的后退，不过哈贝马斯比他退得更远，哈氏认为，罗尔斯在此书中提出的“公平的正义”观其实还是一种实质性的正义观，而他却主张哲学应仅限于去澄清道德观点与民主的合法性程序，分析合理交谈、谈判的条件。哈贝马斯说，作为这样一种更加谦虚的角色，哲学不必是建构的，而只需是重建的，它应当将实质性问题留给参与者自己去商量（契约？）处理。
换句话说：freedom的实现必须依赖于“社会正义”的介入，而liberty却千方百计的想要绕开它。
哈氏分析说，为什么罗尔斯对于一个实质的正义论及其哲学基础如此固执呢？部分的因为一种对“来自对社会的、尤其意识形态的多元事实感到不安的刺激”。我对这话特别欣赏。果然是“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。这种功利性的、彻底无神论的解释不是如何能够令人信服的问题，而是如何才能够令人安慰呢？坚守正义，就等于是在坚守上帝。
我承认，如果尘世之上果有造物，低调的个人自由的立场和程序性的正义观，就等于是在自我放逐。
四、
现在我们可以谈谈柠檬。
“柠檬”，在美国俚语中指次品。1970年，阿克尔洛夫讨论旧车市场的论文《柠檬市场》，因为观点看似肤浅，也像一个柠檬一样无人问津，几经周折得以发表。30年后，这篇文章成为信息经济学的开山之作。阿克尔洛夫本人也凭此获得2001年诺贝尔经济学奖。
这个看似肤浅的理论（水涨船高，观点就可以称之为理论，个别的还要晋升为思想和主义）认为，旧车市场是一个典型的柠檬市场，因为旧车的品质不像新车那么均质化，两辆外表相似的旧车，可能一个价值与新车相差无几，另一个却分文不值。尤其重要的是这种对品质的评估不可能发生在购买之前，与品质评估相关的信息都掌握在旧车主人和旧车行老板手中，而且这种信息不大可能得到低成本的技术验证。由于这种信息的严重不对称，阿克尔洛夫发现旧车市场的一个价格规律，即假如一批旧车如果好的可以值到500美元，差的价值只有100美元，那么老板的要价只好定在两者之间比如250美元。而消费者花250美元买车，运气好可以物超所值，买到价值500元的商品。如果运气不好则赔本了。在这样一个市场中，将会发生一个与通常的优胜劣汰相反的“逆向选择”的过程。不是低于250美元价值的旧车退出市场，而是高于250美元价值的旧车开始退出市场。
最后价格越来越便宜，买到的旧车也越来越差。
这里面的关键就是旧车的品质不可捉摸，有着“一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。
如果我们将“社会正义”作为自由当中一种内在的品质，它在不同的场合与个案中，或许是一件貂皮大衣，或许就如哈耶克所言，我“什么也没看见，因为那里什么也没有”。如果尘世之上果有上帝，我们和上帝之间，呈现出一种极其严重的信息不对称状态。在一个将“社会正义”作为自由品质来追求的市场上，因为我们无法评估正义在每一项权利当中的含量，于是激进的做法是把每一辆车都当作价值500美元，这样的结果是滥竽充数，追求正义成为了压制个体的借口。如同哈耶克指出的，当代“形形色色的威权政府（authoritarian government）或专制政府，都把‘社会正义’宣称为它们的首要目标”。因为“社会正义”的概念不仅面目不清，而且具有浪漫和高蹈的准神学气质，正义（justice）比自由（Liberty）更加容易令人血压上扬，更加有利于征服大众的想象力。实质的正义观是一种轻易而举的诱惑，政治家们凭着这一点在民众面前无往而不利，就像美人凭着姿色在英雄面前无往而不利一样。所以我倾向于认为，“正义”在思想者的世界，是一个极其性感的词汇，一个充满着身体性的概念。而Liberty就像一个正襟危坐的老旦，不会激起追随者的痴狂。
在谈论自由与正义的偏好时，这是最应该引起思考者审慎的。对实质正义的概念契而不舍的思想家，一不小心便可能沦为政治家和威权体制的皮条客。
至于另一种保守的做法则如旧车行老板一样，将正义的价格定在250美元。但阿克尔洛夫的分析告诉我们，这样的结果只能使正义含量高于250美元的“商品”逐步退出市场。在一个“逆向选择”的过程中，直接追求“社会正义”的效果不是正义的产出越来越多，而是越来越少。
五、
社群主义者桑德尔批评罗尔斯的正义论，反过来认为他从“自由”向“正义”的转向还不彻底，因为罗尔斯还没有彻底放弃“权利优先于善”这一自康德以来的古典自由主义立场。我想《政治自由主义》的发表一定让桑德尔更加怒其不争。桑德尔通过对经典的言论自由和宗教自由的剖析，得到一个结论，即权利（right）是不可能价值中立的，权利不可避免的要和“正义”构成因缘，“权利问题无法完全与有关权利所保护的道德价值的实质性判断分离开来”。否则为什么“遵守安息日的教徒有权按照他们的作息时间来安排工作，那些想要去看橄榄球赛的人就没有同样的权利去安排他们的工休日呢”？桑德尔说，除非人们有理由相信“宗教的信仰和实践在道德上有益于令人羡慕的生活方式”，否则宗教自由的权利就会受到削弱。
问题在于，“道德价值的实质性判断”就是一个不折不扣的柠檬。离开个体的血肉而存在的所谓“共同善”（社群主义的主要诉求），更是一个在多元价值当中求之不得的柠檬。真正的问题在于，我们是通过消极的自由观、通过法学家津津乐道的权利（right）及其正当的程序（procedural due process），去丈量和维系“直在其中”的社会正义，还是直接通过我们内心对于“社会正义”的把握来为权利施洗和命名？
为了确保能够直接把握内心的社会正义，就必须努力搭建一个形而上的神学或者伪神学的基础。罗尔斯则是哲学史上最近一个从这种大而无当的努力中退却下来的思想家。这种退却说到底只需要一种品质，一种属于哲学的品质，也是属于自由的品质，即恰到好处的谦卑。
程序的正义观，在我看来就是这种恰到好处的谦卑。这种正义观，宁愿相信根植于历史传统与自发秩序当中的权利（right）和自由（Liberty），宁愿相信隐藏在正当程序与公正的游戏规则背后的正义，而不敢轻易对于哲学家、政治家和当事人口中振振有词的“社会正义”托付终身。
起源于自然法的自然公正（natural justice）概念，在18世纪之后的英国，逐步形成关于“诉讼程序中的公正”的两条金科玉律：（1）“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）“任何一方的诉词都要被听取（oudi alteram partem）”。这两个原则从此牢固地确立在司法制度当中。发展到美国宪法的第5修正案，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。至此形成一种新的观念，“不论是从实体法还是从程序法的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的”。程序性，成为个体权利的保护神，成为绕开一个正义的柠檬的路径，和对于政府权力及其高蹈理想的重要限制。程序正义，也就成为法律眼中唯一一种“看得见的正义”。
在关于社会正义的喋喋不休的争论中，法律谦虚地退了出去，掩上门户，并在外面坚持为论辩者站岗。
六、
如果非要越位来谈论实质正义。那么我倾向于认为个体权利是一种独立的、肉眼可以看见的自由，正义必须通过权利去获得界定。换言之，社会正义首先体现为对权利（right）和自由(Liberty)的捍卫。这就是自由本身所具有的“实质性的道德价值”。如果正义不是权利的监护人，正义的概念在我眼里一文不值。
我在此文中，将法律上的权利（right）和低调的自由(Liberty)当作两个孪生的概念来使用。并警惕freedom具有的张扬与浪漫的品质。所以华莱士临死前如果非要喊点什么，我希望他喊“Liberty”，而不是高呼“freedom”。不过这样的话，多半就不会让旁观的群众泪如雨下，让余部誓死追随了。
这恰恰是自由主义的一种沉痛代价。哈耶克指出，近代以降，没有一个政治家或一场政治运动，不是依靠对“社会正义”的喧嚷而登上时代浪尖的。他们手中举着一个柠檬，说大众许诺：如果你们运气够好，你们买到的就是一个天堂。潜台词是，如果运气背，下地狱去吧。
我乐意举出最后一个例子。刑法是关于界定犯罪和适用刑罚的法律，被认为是典型的公法。而什么样的行为应该被一个社会界定为犯罪行为呢？也就是说什么样的行为会迫使社会去剥夺行为人的人身自由直至生命？这是一个关乎“社会正义”的实质性判断。刑法理论认为这取决于对一个行为的“社会危害性”的评价。但我们发现，“社会危害性”这个刑法当中最核心的概念，其内容实与刑法无关。换言之，在刑法或者公法的内部，我们找不到可以衡量“社会危害性”大小的标准。没有这个对“社会正义”的定价标准，“社会危害性”的概念事实上就使一项犯罪行为的构成成为一个无法估价的柠檬。
比如在各国关于邪教组织犯罪行为的立法中，在不同国家关于危害国家安全犯罪的立法及司法实践中，我们如何绕开那个无法估价的柠檬，对其中的自由和正义作出独立的判断？我的看法是我们必须诉诸于私法。刑法中的“社会危害性”概念是一个正义的柠檬，而私法所确立的个人财产权、个人人身权利、表达及言论自由等权利，却是看得见的低调和基本的自由（Liberty）。在法律的框架内，如果要讨论刑法中的“社会危害性”，就必须离开刑法到私法中去寻找标尺。如果公法胆敢对于“社会正义”指鹿为马，也只可能通过对私法当中的“私权利”的坚持，从而获得澄清和反面的说明。
所以私法上的“权利”是公法上“权利”的前提。换言之，没有私法中的自由（Liberty），公法中的正义（Justice）就可能极其危险，并因为无法得到评估而不断贬值。
2002-02-09于包家巷
《读书》
参考书目；
哈耶克《法律、立法和自由》，中国大百科全书2000年
桑德尔《自由主义与正义的局限》，译林2001年
罗尔斯《政治自由主义》，译林2000年
肖建国《程序公正的理念及其实现》，清华大学法学院网址
何怀宏《 寻求共识——从<正义论>到<政治自由主义>》,世纪中国网址
许纪霖《寻求自由与公道的社会秩序——现代中国自由主义的一个考察》，公法评论网址