是违法还是违宪——透视乙肝歧视第一案之二

是违法还是违宪——透视乙肝歧视第一案之二

王怡

行政诉讼的特点是举证责任是倒置，作为被告的行政机关必须证明自己的行政行为有合法的依据。在芜湖“乙肝歧视案”中，这个依据从上到下列出来，就是国务院颁布的《国家公务员暂行条例》、人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》和安徽省人事厅颁布的《安徽省国家公务员录用体检标准》。我们来看这三个规范性文件，看在公务员录用中歧视乙肝病毒携带者，到底有没有合法依据？

第一，《国家公务员录用暂行规定》。

在这里是找不到直接依据的，这个行政法规从头至尾没有对报考公务员作出任何身体条件的限制。它的第二条，要求公务员制度“贯彻公开、平等、竞争、择优的原则”。它的第四章《录用》中，规定了录用公务员的整个程序，这个程序中也没有体检程序。

但问题出在它的第八十七条，“本条例由国务院人事部门负责解释”。这一条给了人事部授权，是人事部颁布《国家公务员录用暂行规定》的法律依据。

第二，《国家公务员录用暂行规定》

这个行政规章是人事部对公务员录用制度的具体解释。在这里，增加了“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一报考条件，并相应增加了体检程序。到这时我们还不能说它有问题，因为如果某人的身体健康情况差，差到缺乏必需的工作能力，或对他人的健康存在明显的威胁，那么不录用他就不能算是一种侵犯宪法平等权利的歧视。

但问题又出在，这个规定没有给出“身体健康”的任何标准，在它的第二十六条中规定，“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。这又是一个向下的授权，是安徽省人事厅颁布《安徽省国家公务员录用体检标准》的法律依据。这时候问题就出来了。

体检合格标准意味着什么，意味着什么样的人可以报考公务员，什么样的人不能。这是一个剥夺或限制公民担任公职资格的实质性条件，这个实质性条件授权给规章以下的各省红头文件去制定，是非常荒唐的。

因为其一，行政规章是《立法法》所确认的广义法律概念的最低一级，换言之《安徽省国家公务员录用体检标准》在任何意义上都不是法律。《立法法》第八条规定，“对公民政治权利的剥夺”必须制定法律（狭义的）。而乙肝病毒携带者不能担任公务员，这正是对公民政治权利的剥夺。其二，《立法法》第十条规定，“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”。《录用暂行规定》将对限制公民担任公务员的实质性条件的解释权，再次转授权给各省人事厅，这一转授权是违法《立法法》的。其三，这一解释权的下放直接造成了各省体检标准的差异。全国31个省市自治区都制定了相应的《录用体检标准》，其中四川、广东和江西将“小三阳”视为合格、“大三阳”视为不合格，其他省市均将“大、小三阳”都视为体检不合格。这就在对乙肝病毒携带者这一人群的歧视之外，产生出另一重歧视，即地区性的歧视。因为中国人民共和国的公民担任公务员的宪法权利，是因其所处省份不同而不平等的。

第三，《安徽省国家公务员录用体检标准》。

安徽的这个标准是芜湖人事部门取消张某考核资格的直接依据，这个标准把乙肝“大、小三阳”明确列为体检“不合格”，直接导致了对乙肝病毒携带者的歧视，导致对张某宪法权利的伤害。并对其他事业单位和社会各行业在录取、招聘时的歧视也产生了恶劣的怂恿效果。从行政诉讼的角度看，《安徽省国家公务员录用体检标准》属于规章以下的规范性文件，是法院完全可以不予采纳和参照的。法院可以要求芜湖人事部门提供规章以上的法律依据，并因其不能提供而判其败诉。而原告方要做的就是说服法院不参照这个《标准》，一方面这个标准缺乏足够的法律依据。另一方面，这个标准也构成了对张某一系列宪法权利的伤害，有实际的损害后果。

2003-11-15

《新京报》