契约、诉讼和自力救济
契约、诉讼和自力救济
王怡
站在古典自由主义的视角来说，天大的事情就是如何保障契约被履行。强制执行契约，是国家在私法领域最具有正当性的一种暴力行为。在我们的社会中，政府最主要的一个权力特征往往被归结为强制力太多。但这个归纳是片面的，因为在最需要强制的地方，我们的特点恰恰是强制太少。一个在最广泛的领域大量运用强制力的政府，偏偏是一个在保障私人契约的执行上最无能的政府。这是一个有着微妙关系的悖论，就像一个到处沾花惹草的男人，最容易在家里阳萎。
最近有三件事，都和一个国家无法有效提供强制执行契约的力量有关。在国家无力提供契约执行保障时，人们选择各种方式进行“自力救济”。第一件事是“广东省餐饮名店”汇龙酒楼的老板因拖欠各种债务，在10月26日突然出走，音信全无。该店员工为了拿回三个月的工资，他们紧急成立了一个“自救治理领导小组”，一面把这家餐馆“接管”了，一面开始打官司。职工们至今继续每日开店经营，但面对停气停水的欠费通知，他们一筹莫展，不知道能够坚持到多久。
另一件事发生在10月18日的西安咸阳机场。债权人白某跟踪欠债后准备逃之夭夭的债务人刘某，在候机大厅安检口外，这位白先生一屁股坐在地上，双手将刘某大腿死死抱住，不让他走。前两天我在某周刊看见这一照片，差点误以为是一个生离死别的场面。
还有一件事是最近朋友季风送我他的一本民俗漫画《白谣图》，其中许多儿时歌谣唤回我一些美好回忆。但季风很意外的列了一类民谣“诅咒”，其中只收了一首。在我听到的中国人公开对他人的诅咒中，除了“生孩子没屁眼”外，就是这一句印象最深、也最狠毒：
有借有还，再借不难。
有借不还，全家死完。
在一个缺乏契约强制履行力的社会，说这种狠话也是没法子的事。承诺不兑现其实是一种来自私人暴力的特权，而自力救济在本质上也是一种私人暴力（或未经许可的强制力）。如汇龙酒楼的员工们强占债务人的酒楼进行经营，即便是为了拿回拖欠工资，也无疑是一种侵权行为。因为他们最正规的途径就是一面另找工作，一面打官司。但我们这里打官司的成本和风险实在太高，这方面国家提供的服务太次，不如把债务人的东西死死抱住更踏实。因此他们选择强占，这其实是法治社会容许范围内的一种“以暴治暴”，因为侵犯私权利的事情，和国家是没有关系的。只要被侵权的人不叫嚷，国家就不能针对侵权人行使强制力。而这个酒楼老板是打死都不会叫嚷的，所以这时候用上述三种非暴力的侵权方式去自力救济，都显然是比诉讼更有效、更及时、更便宜的方式。
给老百姓当政府，就像给媳妇当公婆一样，也要讲究睁一只眼闭一只眼。按照哈耶克的观点，公法（包括宪法）的本质不外乎是为了实施私法。诉讼必须和容忍自力救济的空间相互配合，所以保持私法领域内自发演进、自力救济的空间，是法治秩序保障契约被执行的一个重要方面。法治意味着对自力救济空间在分寸上的限制，但完全依靠政府和司法去保障私人契约的执行，也是一种全能国家的不切实际的梦想。
话说回来，自力救济在现代法治社会中必是辅助性的，它不能减免政府在强制履行契约上的责任。如果政府不能有效保障私人契约的兑现，我们把钱借给一个普通人，就相当于在一个法治良好的国家中把钱借给一个濒临破产的人，这会导致过高的资本成本。同时，自力救济在维权方面的有效性，将取决于民间社会某种非法治的自发演进秩序，或者说民间习惯法的存在。但我们目前在政府强制和民间习惯这两方面都很匮乏，这使大量契约纠纷在根本上缺乏一种有效解决的“路径依赖”。举例说，汇龙酒楼的员工们强占债务人的财产，尽管因为老板出于利益权衡不可能出面追究，因此这样做在法律上没有责任风险。但他们的收益同样不会得到法律的保障，在这种局面下每个顾客都可以吃饭不给钱。员工和警察都不能强制顾客给钱，最后只好打官司。但员工们没有原告资格和剩余索取权，根本打不了这个官司。所以这时候我们吃饭不给钱也没有法律风险。
2003-11-11
《南方都市报》，2003-11-12