当立法者身怀利器

当立法者身怀利器

王怡

10月24日，全国人大常委会第二次审议了《企业破产法》，这真是中国最难产的法律。1986年颁布了《破产法》（试行），从94年开始酝酿这部正式的破产法。因为意见僵持，无数濒临危地的国企又等米下锅。结果最高法院在2002年横下心来，绕过立法权颁布了一个相关的司法解释。这个解释和当时的破产法草案几乎如出一辙。因为有滥用司法解释侵蚀立法权之嫌，也受到了一些垢病。

立法有效率，这是国内一些人常常夸口的所谓后发优势。转型期的中国堪称一个立法时代。足以令查士丁尼、李斯、拿破仑或古往今来一切立法者都垂涎三尺，恨不得复生。改革以来的立法史，最快的记录是同一天通过6部法律。但最慢的记录呢，就要数这一部试行了18年、修订了10年还是“君问归期未有期”的破产法了。

快和慢，都有点令人恍惚。法律是天下的公器，也是天下的利器。而立法者就是身怀利器的人。因此保持必要的审慎绝对是一种美德。按孔子的说法，一思而行太草率，三思而行又太优柔。因此凡事“再思可矣”。而各国议会的立法程序普遍都要求“三读”，标准比孔子还高。若要求审慎，一天6部的突击式立法自然是不可取了，有立法崇拜和立法激进主义的不良趋向。但若要求效率，立法机关对破产法的长篇讨论，又实在是慢得出奇。

慢有两个原因，一是因为分歧太大。譬如当年破产法（试行）第一次提交全国人大常委会讨论时，51人发言，其中竟有41人表示反对。当时的香港媒体惊呼，说我们的橡皮图章第一次变得硬梆梆的。但分歧大不一定就慢。如86年最后表决时就并不慢，而且表决结果是101票赞成，9票弃权，无一人反对。可以看出当年立法机关说服和整合异议的能力是如何强盛。

慢的第二个原因，是缺乏消除分歧、扩大共识的制度平台。

就像任何游戏都有两个关口，一是准入，一是退出。破产制度是市场的退出机制和公司制度的一部分。也是有限责任的实现形式，和一个公平的、契约的最终执行机会。一个永远不破产的企业，就像一个永远不下台的领袖，承担的其实是一种永远不兑现的无限责任。所以我们看到社会上普遍的欠债不还和判决得不到执行，看到“欠帐不赖帐”被很多人标榜为一句口号。市场上充斥着这样的企业，使中国的市场化程度仍旧偏低。另一方面，因为契约的执行缺乏最后的保障手段，也因为各种资源无法通过一个企业退出机制实现重新整合，又使交易的成本变得尤其昂贵。

但作为债务人的国有企业，和作为主要债权人的国有银行，从资产到人事上，都和国家有着密切的、荣辱与共的关系。因此在一些更重要、更首先的退出机制尚未建立之前，一个单独的企业退出机制，也不太可能顺利的建立起来。破产的本质就是僧多粥少，企业、银行、劳工、政府以及维护他们各方利益的发言者，在破产问题上存在着尖锐的利益冲突。各种观点在长达10年的岁月里此起彼伏，让立法者无法一碗水端平。

这就显示出一种依靠“内部协调、沟通”的立法模式的弊端。这种立法模式有一个假设，就是所谓“人民内部”冲突是可以自上而下被调整的。这是一种基于意识形态的臆想，是一种非市场化的、甚至是非政治化的观念。它否定利益冲突的对立性，也不愿通过民主程序去使立法获得说服力。在协调有效的情况下，这种模式可以创造出惊人的立法效率，使立法者摆脱议会清谈和三读程序的约束。这在90年代早期的立法中是一个主要趋势。但在因利益立场尖锐对立、协调无效的情况下，这种模式却反而不如竞争式的议会模式，更容易通过公开辩论和真正的民主程序得到一个结果，并使这个结果更容易得到争议各方的承认和尊重。于是90年代后期以来，难产的立法也逐渐多了起来。譬如这次审议，原有的矛盾没摆平，又出现一个令人诧异的新争议。

从86年的试行法、91年的民事诉讼法，到2002年最高法院绕开立法权作出的司法解释，再到今年6月提交人大的第一次审议稿，职工的工资债权都是提取破产费用后，破产财产的第一顺序受偿人。但抵押物和质押物并不列入企业的“破产财产”，而是在一边专门偿还担保权人的。这一点也是各国的私法惯例。学术界也没有人提过标新立异之说。尽管实践中因为破产企业的主要财产一般都设有担保，使无担保的债权人几乎不可能获得清偿。但这不是担保制度的错。恰恰相反，当市场缺乏足够的信用和制度支撑时，为债务设立担保，已是我们对交易安全的几乎唯一的依靠。

但人大常委会24日审议的第二稿有了改动，“企业所欠的职工工资、基本社会保险费用及补偿金，先于担保债权受偿”。据报道这是一个力排众议的修改。显然，这是立法者对近来劳工权益问题日益突出的一种回应。也暗合了日益高涨的同情、维护弱势群体的社会心理，和对政治稳定的考量。让银行和资本家多担些损失，让破产企业的职工们多分一杯羹。这在道义上理直气壮，很难被反对。然而，这样做就等于否定了担保物权。

因为有担保的债权，对担保物的价值享有优先的求偿权。这是契约担保制度的一个基本常识。我们在交易时通常会要求债务人提供担保，来寻求交易的安全。如果破产法否定有担保债权人的优先权。那就釜底抽薪的去掉了产权制度和契约制度的地基，使交易变得更加昂贵和不可靠。这会对在任何企业打工的劳动者的利益，对银行的风险、对整个交易体制带来什么样的打击，草案的支持者们似乎并没来得及细细考虑。

维护职工权益固然重要。但任何旨在使市场变得萧条的措施，都是与职工为敌的。在这方面政府显然有更多该做而没有做好的事，却用损害契约制度的方法，让有担保的债权人替破产企业的职工买单，也替政府的职能买单。这很方便，但却是饮鸠止渴。折腾十年之久，却立出一个违反法治原则的权宜之法，那真令人失望。

立法不是写文章。立法者的笔是利器，这样立会使一部分人倾家荡产，那样立又使另一部分人空空如也。到底怎么立才好。我的看法是千万不要以为自己有足够的智慧，也不要依赖关起门来的审慎。最好是让各种意见去伸张它自己，让人大逐步“议会化”，让草案走出密室，让分歧在公开辩论和民主的程序中，得到它自己的输赢。

一种谦虚的立法总是这样。猜得中开始，猜不中结局。如果我们尊重一部哪怕减损我们利益的立法，那是因为我们曾经得到一个机会，去全力以赴的伸张自己。如果没有这样的机会，每一个拿不到钱的债权人都将不服，都一肚子委屈。

2004-10-25

《瞭望东方周刊》