软件财产权要不要适可而止？

软件财产权要不要适可而止？

王怡

香港2001年修订的《版权条例》，加大对于软件版权的保护，一切侵权软件及其复制品的终端使用者，出于业务目的的使用与复制，都将构成侵权，并将面临刑事罪行的检控。一时间市民及企业皆人心惶惶，对于各种可能够招致刑事起诉的情形草木皆兵。对于一个生活在网络时代的E族人来说，确有些手脚开始受缚的感觉。

笑得最开心的自然是像微软、Adobe这样的软件业巨头了。偷我的东西当然就活该坐牢。将最终消费者使用盗版的行为纳入侵权法的打击范围，是符合软件企业利益最大化的梦想。两年前微软气势汹汹在北京状告一家企业使用盗版视窗软件，可惜因为一个程序问题（被告不是适当主体）而被法院驳回。一鼓作气，再而衰竭，微软便调转枪口，大力资助国内知识产权研究，给某著名大学捐赠数百万美元，将研究范围圈定在知识产权法律制度的科研上。而最近Adobe公司又挟WTO之威，在中国展开了对盗版使用者的打击。

我国亦在今年通过了新修订的《著作权法》，附则里说明计算机软件的保护问题由国务院另行规定。入世之来，国务院行政法规的出台速度明显加快。新的《计算机软件保护条例》也拿出了“修订稿草案”。这个草案对于软件财产权的保护力度有大幅度的提升，在对侵权行为的划定上，甚至超过了香港《版权条例》的水准。

其中有两条格外令人瞩目。一是将原条例第22条“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定删去。二是将“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件”和“未经软件著作权人许可复制或者部分复制其软件”的行为明确列为了“侵权行为”，并对于后者规定了极其严厉的行政制裁措施。这个侵权行为的界定甚至没有区分私人用途和商业用途。

按照产权理论和英美的财产法传统，权利是慢慢演进形成的，一项权利的界定和有效很大程度上取决于权益人保护该项权益的努力和他人企图分享该项权益的努力。这些努力都是有成本的，所以并没有什么天经地义的权利可言。换句话说，民事权利的界定，尤其是知识产权这种抽象性和外部性极高的权利，是一个博弈的过程。而博弈的双方或几方可能是实力悬殊的，如果我们这样来看待知识产权的保护，我们会得出这样的结论：消费者分享该项权利的努力一直在节节败退。

郑成思教授曾经提出要“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解知识产权专用性与公有、公用的矛盾，尤其这一矛盾在网络时代显得尤为尖锐。大众对于“公用”的分享需求也在网络时代中日益高涨。盗版本质上是一种盗窃，这句话没错。但盗之为盗，是以财产权的明确界定为前提的。而我们说了，比如软件的财产权究竟应该或事实上包括那些内容，这是一个权益人与公众的博弈过程。这就使盗版问题并不能简单等同于对于有形财物的盗窃。

科斯认为，任何一种权利的界定事实上都不可能完全排除外部性。软件作为一种知识产权就更加如此。而巴泽尔进一步指出，对于所有权的分割，即对权益人的权利作出限制，或权益人自愿把一部分权益留在公共领域，可能是必要的，符合权益人和全社会的效益最大化。他举了一个冰箱的例子。电冰箱卖给我们之后，其实财产权并没有完全转移给我们。因为厂家还负有保修的义务。所以冰箱的某些属性是归厂家所有的。我们拥有的只是部分属性的所有权，但另一部分属性留在厂家手上，这种所有权的分割却对我们有利。虽然这会带来一种外部性，因为我们使用一台属于我们的但厂家要负责保修的冰箱，就绝不会像对一台彻底属于我们（厂家不再对冰箱负任何责任）的冰箱那样小心翼翼，我见犹怜。留在厂家手中的属性对我们等于是一种无偿的使用。但这种外部性也可以通过对消费者权利的限制来减少。

这个例子说明，权利并不是界定得越绝对越好。

至于权益人自愿把一部分权益留在公共领域的例子，可以引用很多人对微软的指责来说。巴泽尔对知识产权特性的分析指出，对软件发明人来说，争夺用户比发明人之间的竞争更重要。所以用极低的成本来招揽用户，是竞争成功的关键。而用极低的成本招揽用户就等于把一部分权益让公众分享。这在本质上和“掠夺性定价”（倾销）没有什么区别，先以倾销争夺市场，然后提高价格攫取垄断利润。所以有人指责微软利用盗版迅速抢夺视窗软件的用户，然后利用反盗版来维持垄断。纵容盗版等于是倾销行为，加大权利保护力度反击盗版就等于倾销成功之后哄抬价格。

这是一种不正当的竞争还是人家有实力的博弈？我只想指出一个事实，即盗版对于软件权益人事实上具有巨大的潜在价值。使用盗版软件的人虽然没有向权利人付费，但却使权利人以极低的成本赢得了数量惊人的客户群。这是他今后能够赚取垄断利润的前提。

如果没有盗版，换一句中性的表达说，如果没有公众对于某些软件财产权的分享，就没有某些软件今天的市场占有率和对于技术标准的控制。如果我们的产权制度允许某种情形下的分享，分享就是公众的一种权利。如果不允许，就叫做侵权。

公众对软件财产权的分享需求，即软件财产权应该接受的限制（比如权利的有效期，新条例草案扩大了软件版权的保护期限）是有正当理由的。这个理由就是软件设计人并没有为设计软件所需要的一切资源付费。

工厂生产出的商品和程序员设计出的软件（或作家写出的小说）都应该是拥有者的一项财产。对此我们是无异议的。但两者还有一个极大的区别，工厂为它生产的商品所需的一切资源都付了费。包括劳动力、土地、资金、技术等。所以它生产出的商品是一项绝对的私有财产。但一个程序员或作家的脑力劳动所需要的一切知识资源，从小学一年级的语文和数学开始，到引用鲁迅的一句诗，都没有向最初的拥有者和社会支付过费用。所以知识产权不是绝对的私有财产，他的公有性要求在保护他的权利同时，必须接受一定的来自其他社会成员的分享需求。

对在先作品的版权保护越是严密和绝对，创作后续作品的成本就越高。最终对社会和产权人并不有利。波斯纳在他关于法律的经济学分析中，详细阐述了为什么接受分享需求的限制，反而会增加版权人的收益。

在软件公司与大众的权利博弈中，希望立法者不要偏向于博弈中的强势群体。也不要在与国际接轨的浪潮中过分失态，同时需要区分得到财团资助代表商业利益群体的研究者和代表公众立场的研究者。

对于草案盲目扩大侵权范围的做法，我的具体看法有三：

1、把侵权责任扩大到终端的用户和消费者是不恰当的。

2、即便把侵权责任扩大到终端的用户和消费者，也必须区分个人用途和商业用途，把最终消费者个人用途的使用划入侵权范围是更不恰当的。

3、即便把最终消费者个人用途的使用划入侵权范围，这种轻微的民事侵权也只能依靠权利人的自我救济，通过民事程序来维护。政府出面施加严厉的行政处罚，则是极其不恰当的。

如果我们把别人的一只水杯打坏了，是不是除了赔钱给对方之外，还要接受政府的罚款和没收财产？

2001-12-19